Quando é que uma fotografia é uma fotografia?

Um texto publicado recentemente no The Online Photographer levantava uma questão extremamente interessante: as fotografias existem antes de serem impressas, ampliadas, digitalizadas ou publicadas? O artigo referia-se a um debate estafado, que é o de saber se uma imagem pode ser considerada uma «fotografia» quando apenas existe enquanto ficheiro de imagem; apesar de o aspecto jurídico não ter sido aquele que o autor teve em mente, não deixa de ser interessante mencioná-lo – especialmente se compararmos as respostas dos sistemas do direito de autor e do copyright.

Na Europa continental não é necessário que uma obra seja fixada para que seja protegida pelo direito de autor. Tudo o que é preciso é que a obra seja exteriorizada – que seja discernível por qualquer forma. Portanto, o momento em que a fotografia é criada – aquele que determina a protecção legal – é quando o fotógrafo pressiona o botão do obturador. É este o momento em que a fotografia deixa de ser uma ideia na mente do fotógrafo e se exterioriza. Por esta razão, a fotografia existe mesmo sob a forma de ficheiro digital (o mesmo quanto ao negativo).

Esta não é uma questão ociosa. Pode ser necessário provar a originalidade de uma fotografia, caso em que os metadados podem ser usados ​​como prova. O mesmo quanto à prova da autoria da obra fotográfica, que pode ser feita com recurso ao ficheiro digital ou ao negativo.

Não é assim que as coisas se passam nos sistemas que adoptam o copyright. Nestes é a cópia que é protegida pelo direito de autor. A fotografia não é protegida se não for reproduzida por meio da sua fixação, seja em papel ou em qualquer outro meio que a traga para o mundo dos objectos. De acordo com o US Copyright Act, a obra é criada quando é fixada numa cópia pela primeira vez. Claro que, como os Estados Unidos assinaram a Convenção de Berna, os seus tribunais podem decidir que o momento da criação é aquele em que é pressionado o botão do obturador. Não sei se já existe alguma jurisprudência a este respeito. Sei que o US Copyright Office, que é o organismo com competência para o registo de obras protegidas, aceita o registo de ficheiros digitais, mas não sei se o faz enquanto obra protegida ou a que outro título (mas vou informar-me!).

Por Bruce Gilden

Isto quanto ao aspecto legal da questão e quanto às fotografias que ainda não abandonaram o conforto placentário do cartão de memória, mas a questão de saber quando uma fotografia é uma fotografia não se esgota nisto. Uma vez que tenho 54 anos e uma gaveta enorme cheia de recordações sob a forma de fotografias impressas, resisti durante muito tempo à ideia de que um ficheiro digital de imagem é uma fotografia real, mas acabei por me conformar com a noção de que aquilo que vemos no ecrã do computador é uma fotografia. O que vemos no ecrã é mesmo uma fotografia. Eu já desisti de imprimir ou ampliar as minhas fotografias, mesmo as que eu considero mais conseguidas. Não sou um fotógrafo famoso e provavelmente as minhas fotografias nunca serão expostas: por que havia de me dar a essa maçada (e despesa)?

Não tenho nenhum problema com as fotografias virtuais. Claro que é sempre mais interessante ver os retratos de Bruce Gilden numa exposição, devidamente impressos em papel de qualidade, do que vê-los no computador (e muito menos num smartphone). A experiência de ver aqueles rostos numa exposição, em formatos grandes, é simplesmente inimitável. Mas – e se alguém nunca tiver a oportunidade de ver esses retratos numa exposição? É bem melhor vê-los num computador do que nunca vê-los. Estes são os tempos em que vivemos; muita coisa pode ter ficado perdida, mas seria estúpido não aproveitar as comodidades e o acesso à informação que o computador põe ao nosso alcance.

M. V. M.

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De volta

Chega de silêncio. Durante cinco meses dediquei-me a um estudo exaustivo do ramo do direito que pretendo dominar – «dominar» como quem «domina» uma língua estrangeira, porque é impossível saber tudo sobre um sector do direito – e isto teve repercussões nefastas sobre a actividade bloguística do M. V. M. Tive menos tempo e disposição para escrever, mas sobretudo ganhei uma consciência renovada das minhas limitações na fotografia.

Eu explico. O estudo que empreendi foi sobre direito de autor. Este ramo do direito abrange obras literárias, artísticas e científicas e, entre as do meio, está – evidentemente – a obra fotográfica. Aprendi que, para que uma fotografia seja protegida pelo direito de autor – vamos esquecer o caso português, porque a legislação nacional na matéria é simplesmente grotesca –, tem de ser original. Por «original» entende-se ser criação intelectual do próprio autor. Embora o direito não possa ser explicação para tudo e a noção jurídica de «originalidade» seja mais limitada do que a que usamos de forma comum (como qualidade do que é único e inconfundível), o meu estudo levou-me a uma meditação introspectiva sobre as minhas fotografias. Concluí que, salvo dois ou três exemplos isolados, «original» não é certamente a palavra que primeiro vem à mente de quem vê as minhas fotografias.

Isto foi castrador. Dei por mim a trocar a fotografia por outras actividades por não me apetecer fazer fotografias que, quando não são iguais ao que outros fizeram antes de mim, são iguais ao que eu fiz antes. Demorei dois meses a expor um rolo à custa destas minhas meditações – e tenho a certeza de que vou ficar desiludido quando receber as digitalizações. Tive duas saídas com a máquina em que, simplesmente, não fiz uma única fotografia. Não valia a pena. Não seriam originais, não trariam nada de novo.

Não foi só as minhas fotografias que passei a ver com olhos mais críticos. Quando abria o Público – o único jornal que aposta no fotojornalismo – há apenas seis meses, extasiava-me com a qualidade das fotografias em geral. Hoje, quando as olho, faço muitas perguntas. São originais? Exprimem uma ideia? Há criatividade nelas? Uma ou outra respondem afirmativamente a todas estas questões – o que não é surpresa nenhuma quando um jornal emprega fotógrafos como Adriano Miranda –, mas não muitas mais.

Um dos meus problemas foi nunca ter conseguido desprender-me das minhas influências. Por vezes gostava de passar uma esponja sobre a memória que tenho de fotografias que vi, quer feitas por outros ou tiradas por mim. Estou constantemente a procurar referências na temática, na composição e na perspectiva. A minha única resistência é ao uso permanente da perspectiva de grande-angular, de que toda a gente abusa (e, quando toda a gente abusa de algo, que lugar há para a criatividade?). Gostava – e espero vir a consegui-lo – libertar-me de tudo isto e fazer fotografias verdadeiramente originais. Isto dá muito mais trabalho do que usar uma câmara no modo manual ou calcular as equivalências quando se usa um sensor inferior a 36x24mm.

Outra descoberta deste período sinistro foi que a minha mudança para a cor não era assim tão definitiva. Convenhamos que vivo numa cidade muito pouco cromática – o Porto não é exactamente Nova Deli ou Marraquexe –, o que torna difícil usar a linguagem da cor em pleno. As estéticas da cor e do preto-e-branco não são intermutáveis: uma fotografia que resulta muito bem a preto-e-branco pode ser um desastre a cores, e vice-versa. E eu sinto que a minha linguagem é a do preto-e-branco. Por causa disto, resolvi voltar às películas pancromáticas – nem que seja só para confirmar que estava certo quando resolvi dedicar-me à cor. O preto-e-branco é uma maneira fácil de dar à fotografia um cunho «artístico»: como há muita gente a ter a mesma ideia, fotografar a preto-e-branco deixou de ser muito original. Contudo, fotografar a cores ainda deixa menos espaço à originalidade: a cor torna as composições muito factuais.

Neste meu regresso ao preto-e-branco vou experimentar um rolo diferente, embora de uma marca que me é familiar: é o Ilford Pan 400, ao que parece uma película desenvolvida para alguns mercados (espero que não seja o Citroën C-Elysée das películas). Sejam quais forem os resultados, eu vou dar-vos conta deles aqui no Número f/ – mas, se fosse a vós, não esperava de pé pela apreciação daqui do autor.

M. V. M.

Eduardo Martins, o direito de autor e eu

Um facto que me surpreendeu desde sempre é o interesse dos leitores do Número f/ quando o tema é o direito de autor. Este interesse só pode ser interpretado de uma maneira: quem cultiva a fotografia gosta de estar informado sobre todos os seus aspectos. Não me atrevo a tentar adivinhar a razão desse interesse: não sei se é pelo puro saber, se é para não transgredirem. Sei, simplesmente, que o Número f/ se torna imensamente popular quando escrevo sobre as relações entre a fotografia e o direito – em particular o direito de autor.

O direito de autor é importante. Há nele uma faceta comercial que interfere com um certo idealismo que muitos gostam de cultivar, mas não é isto que lhe retira importância. Nem é por o direito de autor ser um conjunto de regras que interessa aos leitores – é por aquilo que protege: a originalidade e o esforço criativo do autor. Em larga medida, o direito de autor é um prémio ou recompensa: a sua atribuição premeia a contribuição do autor para o património artístico da humanidade, mas é também uma garantia: a de que o autor é reconhecido como tal e que ninguém tem o direito de perturbar esta autoria, seja de que maneira for.

Se o leitor pensa como eu e valoriza o esforço criativo e a originalidade, decerto ficou tão chocado como eu quando descobriu o caso de um indivíduo brasileiro chamado Eduardo Martins. Este jovem de 32 anos apresentou-se ao mundo como um sobrevivente que superou a leucemia. Abriu uma conta no Instagram apresentando-se como «fotógrafo da ONU». Mostrava fotografias de cenários de guerra e chegava a autoglorificar-se, clamando ajudar vítimas de conflitos. Um herói, além de um grande fotógrafo. Angariou 127.000 seguidores no Instagram, foi recomendado a publicações por outros fotógrafos, tornou-se imensamente popular. Ainda por cima era um jovem bem aparentado que praticava surf e tudo. Eduardo Martins era simplesmente perfeito.

Infelizmente, este Eduardo Martins é uma fraude completa. Depois de a BBC Brasil ter difundido uma reportagem sobre ele, começaram a surgir dúvidas; descobriu-se que, afinal, as fotografias que publicava no Instagram não são dele: na maioria eram fotografias de um fotógrafo chamado Daniel C. Britt que foram invertidas ou retocadas, talvez por o autor da fraude ter pensado que, à semelhança de Richard Prince, transformava com isto a fotografia em originais seus. Agora nem sequer se sabe ao certo se a pessoa que aparecia nas fotografias publicadas como sendo Eduardo Martins o era realmente, ou mesmo se este nome corresponde a uma pessoa real.

Eu sou muito sensível a estas questões da autoria. Não se dá o caso de ir para os websites fazer comentários desejando que os plagiadores – ou ladrões, que é o termo aplicável a gente como este Eduardo Martins – sejam enforcados ou empalados em postes de alta tensão, mas choca-me que alguém, sem o menor escrúpulo, se aproprie do trabalho dos outros. As fotografias que este Eduardo Martins roubou e apresentou como suas implicaram esforço criativo e implicaram riscos para a vida e integridade física do fotógrafo. Que alguém se apodere de tudo isso – porque cada fotografia traz incorporada em si este esforço e estes riscos – e enriqueça à custa dos outros não é pior que matar ou mutilar alguém, mas é violar algo de muito profundo, muito íntimo e de extrema importância para a pessoa visada.

Eu já estive na pele de um lesado: já me roubaram fotografias e já me imitaram. A sensação é dolorosa. Tão dolorosa que deixei de me relacionar com um imitador que plagiou uma fotografia minha, um escroque a quem cheguei a dar a minha amizade. Mas as minhas fotografias não implicaram risco de vida; nem posso, honestamente, dizer que são imensamente criativas – mas são minhas. Eu compreendo como se sentem aqueles a quem roubam fotografias porque, apesar de tudo, porfio para ser original. Outros contentam-se a recolher o trabalho dos outros e a chamá-lo seu; felizmente, caem no vexame e humilhação. Eles lá saberão se vale a pena.

Ainda bem que existe o direito de autor. Se não fosse ele, os Eduardos Martins deste mundo nunca seriam expostos e sujeitos à irrisão mundial. O meu grande lamento é viver num país cuja ordem jurídica não leva a fotografia a sério e trata o fotógrafo como um mero executante que se limita a carregar num botão. Mas estas são contas de outro rosário que não quero desfiar por agora.

M. V. M.

Quando a realidade é mais estranha do que a ficção

Um fotógrafo freelance chamado David Slater teve uma ideia que o tornou famoso. Estava ele na Indonésia – mais exactamente nas ilhas Sulawesi, outrora conhecidas por Celebes – quando, ao perceber que não conseguia fazer fotografias de macacos de uma raça local (posso saber que as Sulawesi foram as Celebes, mas não me perguntem raças de símios) com uma grande-angular sem que estes fechassem os olhos, entendeu por bem pôr a câmara num tripé e esperar que os macacos premissem o botão do obturador.

Como é sabido, uma das fotografias que resultou desta experiência foi a selfie mais famosa do mundo, a do macaco sorridente, de olhos inteligentes e contemplativos, que ilustra este texto. Contudo, se soubesse o que sabe hoje, David Slater não teria realizado a experiência.

Apesar de o fotógrafo não ter cedido o seu direito de autor à Creative Commons nem à Wikimedia, a Wikipedia reproduziu a selfie do macaco das Celebes sem consentimento. David Slater, evidentemente, intentou uma acção de reivindicação da paternidade da fotografia contra a Wikimedia, a qual se defendeu arguindo que David Slater não era o autor da fotografia porque não foi ele quem premiu o botão do obturador.

Se isto vos parece estranho, aguentem um Pouco. Porque as coisas ainda vão piorar para o pobre do Slater. O Copyright Office norte-americano, provavelmente chamado a decidir uma questão prévia no processo, entendeu que os animais não podem ser titulares de direito de autor e considerou a selfie uma obra órfã (o direito de autor recorre a estas analogias com a filiação para caracterizar a relação entre a obra e o autor).

A melhor parte ainda está para chegar. Uma vez que David Slater continuou a exigir o reconhecimento do seu direito de autor, uma organização de defesa dos animais norte-americana chamada People for the Ethical Treatment of Animals (PETA) propôs, em 2015, uma acção contra David Slater – em nome do macaco! Desconheço os fundamentos da acção, mas, atento o nível de maluquice de toda esta história, não andarei longe da verdade se alvitrar que a causa de pedir tem que ver com a exploração do macaco por David Slater.

Isto pode fazer rir, porque de facto é ridículo, mas o coitado do David Slater exauriu todos os seus recursos com estas acções. De tal maneira que nem sequer teve dinheiro para pagar o voo para San Francisco, onde teve lugar a audiência de julgamento. Agora está a contemplar trabalhos como cuidador de cães e professor de ténis.

Seria muito fácil escolher um título jocoso para este texto, qualquer coisa entre «o fim da macacada» e «a culpa foi do macaco», mas aparentemente estou a levar os meus estudos sobre direito de autor demasiado a sério e não consigo encontrar piada nenhuma nesta questão. Coitado do David Slater.

Uma coisa é certa: este caso mostra que é mais perigoso fotografar macacos que tigres ou leões.

M. V. M.

Estudo e diversão

Admito que os últimos dois textos foram um pouco pesados. Indigestos, se me é permitida a analogia alimentar. (Quem no seu perfeito juízo quereria comer um texto semi-jurídico sobre direitos de autor?) O que escrevi é o produto da mente jurídica do M. V. M. a meio-gás e esforçando-se por ser inteligível; se lessem um escrito jurídico do je em velocidade de cruzeiro, iriam pensar que voltáramos à Idade Média e aos ensinamentos da escolástica. O direito e a linguagem jurídica têm destas coisas.

O que eu quis dizer nos dois últimos textos pode ser resumido em poucas linhas. Para a lei portuguesa, a fotografia não é uma arte: é o produto de uma acção mecânica e automática, o que exclui a criatividade. Esta só se encontra na criação artística pessoal do fotógrafo. Isto quer dizer uma coisa muito simples: a fotografia só excepcionalmente é protegida pelo direito de autor. O que tem um efeito curioso: um DVD pornográfico é tido como obra protegida – experimentem ver o que acontece a quem piratear um filme pornográfico! –, mas a fotografia tem de ser feita por um génio para ser protegida. Se entendem que algo está muito errado nisto, eu sou o primeiro a concordar.

É que o direito de autor contemporâneo não serve o autor: serve as indústrias cinematográfica, fonográfica e livreira. O autor é fungível, não é importante: tanto é protegido um álbum do Quim Barreiros como um do Wim Mertens. O que conta é que a indústria está disposta a perseguir até ao último tostão os contrafactores, mas no caso da fotografia qualquer um pode usurpá-la se não contiver o nome do fotógrafo. Incongruente? Pois é. Porque, para as inteligências que elaboraram o Código do Direito de Autor, a fotografia é uma coisa menor, um mero automatismo. O papel do ser humano na fotografia é premir um botão, a menos que seja um génio.

Não importa. Os dois textos que antecederam foram produtos de um estudo intenso que resolvi dedicar ao direito de autor – e, em especial, à fotografia. Passo os dias a procurar informação e cheguei a ir à Biblioteca Municipal do Porto para consultar um calhamaço do Professor Oliveira Ascensão. Estranhamente, isto teve um efeito paradoxal sobre as minhas fotografias: em lugar de procurar que elas sejam uma criação artística pessoal do M. V. M., de maneira a satisfazer os requisitos obsoletos do Código, tento divertir-me o mais possível com as fotografias. Natural – é uma maneira de descomprimir, concluirão alguns. E com razão. Mas é mais que isso.

Com o passar do tempo, as horas que dedico ao estudo vão-me parecendo cada vez mais inúteis. Não são, evidentemente, mas é como se tivesse um prazo a chegar ao fim e estivesse a fazer coisas que distraem, em lugar de me concentrar no que é importante: uma sensação de estar a perder tempo, mesmo que não seja verdadeira. Isto leva-me a tentar aproveitar o tempo que me sobra da maneira mais leve e divertida que posso. As minhas temáticas fotográficas, em consequência, são cada vez mais leves: fotografias na praia – eu não consigo arredar de mim a impressão que me causa a fotografia do excelente Harry Gruyaert –, fotografias de miudagem a mergulhar na água, fotografias de pessoas bonitas, fotografias de pessoas divertindo-se. Evidentemente, tudo a cores. E eu não tenho dúvidas de que a adesão à cor contribui para esta leveza que tenho procurado.

Estranhamente, nada disto é apreciado. Por vezes parece-me que, quanto mais prazer extraio de certas fotografias, menos populares elas são. Eu estou a borrifar-me na popularidade, mas ver que as pessoas que visitam a minha página do Flickr reagem melhor ao ver a fotografia de um velhote a subir as escadas de uma estação subterrânea do metro do que outra de uma rapariga negra com um corpo escultural causa-me uma certa estranheza.

Uma coisa é certa: as fotografias de praias, de saltos para a água e de raparigas esculturais divertem-me mais do que as fotografias sérias e obscuras que costumava fazer. Pelo menos por agora. Talvez – de certeza, digo – sejam uma reacção às horas sorumbáticas passadas a estudar. Seja como for, tenho estado a divertir-me a fazer fotografias. O que é bom.

M. V. M.

Para acabar de vez com a subalternização da fotografia (2)

Paul_Strand,_Wall_Street,_New_York_City,_1915
Por Paul Strand

A crítica mais evidente a esta interpretação segundo a qual o autor perde todos os direitos se a fotografia não contiver o seu nome é a de que já ninguém – salvo alguns ingénuos que acreditam na eficácia protectora das marcas d’água – apõe o seu nome nas fotografias. O tempo em que o fotógrafo assinava os clichés pertence ao passado. Os tempos mudaram, mas a mente colectiva da doutrina e jurisprudência ainda se rege por critérios de 1941: a fotografia resume-se a premir um botão e o requisito da aposição do nome do fotógrafo é preclusivo: este último não pode reivindicar a paternidade da fotografia nem pode impedir a sua utilização indevida. A fotografia é uma coisa menor, distinta em grau e em qualidade das artes plásticas. Não é uma arte: excepcionalmente, é usada por artistas. O já referido Oliveira Ascensão leva esta concepção ao cúmulo de afirmar que a fotografia integra os direitos conexos – os que são reconhecidos aos intérpretes e executantes –, e não o direito de autor. Ressalvado o devido respeito, há muita jactância intelectual nesta concepção de fotografia.

Por esta altura o leitor mais atento já se terá apercebido que sou muito crítico em relação às disposições do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. Eu não tenho a qualificação académica de um Professor de Direito nem a autoridade de um desembargador, mas conheço a história da fotografia. Sei que esta, nos seus primórdios, era uma arte rival da pintura e que, ao longo do tempo, acompanhou as tendências da arte: foi pictorialista, expressionista, surrealista, impressionista, neo-realista, concreta, abstracta, desconstrutivista. Mas também sei que nem todas as fotografias são arte e, consequentemente, não podem ser protegidas pelo direito de autor; deve ser feita uma selecção –  mas não com base no critério implícito no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

Quem aplica a lei não pode ver uma fotografia como sendo o resultado de uma mera operação mecânica cujo valor reside, não na fotografia em si, mas na arte do fotógrafo. Isto é desqualificar a fotografia. Um Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 2011 reza assim: «não é (…) o mérito ou o valor artístico da fotografia que o artigo 164.° [do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos] postula, mas sim a natureza artística da respectiva criação, pretendendo-se assim excluir da protecção legal as fotografias que são a mera consequência de uma operação puramente mecânica e automática». Isto é verdade, no sentido de que é a interpretação daquilo que a lei diz, mas o que a lei diz não passa de um disparate. É o fruto de uma distinção conceitual inútil e dogmática, porque no fim o que se avalia é sempre o valor da fotografia.

O que o juiz chamado a resolver uma disputa sobre uma fotografia deve fazer é olhar esta última sem preconceitos e atender ao seu conteúdo. O único critério para avaliar se uma fotografia é ou não merecedora de protecção pelo direito de autor deve ser a sua originalidade. O julgador deve avaliar o que essa fotografia traz de diferente em relação à massa de fotografias existentes. Não estou sozinho ao pugnar por isto, nem sinto que esta seja uma pretensão descabida: em França, o Código da Propriedade Intelectual começou por adoptar uma orientação semelhante à portuguesa e italiana, mas em 1985 – curiosamente, no ano em que o nosso código entrou em vigor – a revisão do corpo normativo francês introduziu um conceito de fotografia segundo o qual o que conta é a originalidade da forma. Não se faz qualquer distinção entre a fotografia e outras obras artísticas que não seja a necessária para que a fotografia criativa se distinga da massa informe de fotografias que diariamente é jorrada na Internet e noutros meios de informação.

Em Espanha o Código da Propriedade Intelectual espanhol não formula exigências semelhantes às da legislação portuguesa e italiana, não distinguindo a fotografia de outras obras: a fotografia é uma obra artística de pleno direito, sendo-lhe reconhecida a mesma dignidade de qualquer outra arte. E vai mais longe: o código espanhol protege as fotografias que não podem ser consideradas obras artísticas (as «meras fotografias»), conferindo ao autor destas últimas o exclusivo de autorizar a reprodução, distribuição e comunicação pública por um período de vinte e cinco anos, contados a partir do dia 1 de Janeiro do ano subsequente ao da feitura da fotografia.

Estudar tudo isto alertou-me para a urgência de rever o regime da fotografia do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. Ler as normas do código que disciplinam a fotografia é como entrar num sótão bafiento e repleto de teias de aranha. Tal como está, a lei conduz a demasiadas injustiças e favorece indevidamente a fotografia «de autor» (o que não é mais que uma manifestação de sobranceria intelectual). São normas anacrónicas, inadequadas, injustas e completamente desligadas da realidade, e subalternizam a fotografia. Têm de mudar.

M. V. M.

Para acabar de vez com a subalternização da fotografia (1)

Por Brassaï

Ser advogado e gostar de fotografia não é, de maneira nenhuma, incompatível. Pelo contrário: traz uma familiaridade interessante com matérias como o direito de autor, os direitos de personalidade e uma panóplia de assuntos de dimensão mais reduzida, mas relevantes, como as proibições de prova em processo penal e, ainda dentro da área penal, mas do lado substantivo do direito, os tipos legais de crime em que a fotografia – ou os factos praticados por intermédio dela – é punida.

Nos últimos tempos estudei demoradamente estas questões. No caso do direito de autor, cheguei a conclusões entristecedoras. O nosso Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos – em Portugal há códigos para tudo e com nomes compridíssimos, ao contrário de Espanha e França, que englobam a matéria do direito de autor e da propriedade industrial num único corpo de leis denominado Código da Propriedade Intelectual – é um código que nasceu obsoleto: entrou em vigor em 1985 sem uma única disposição atinente a programas de computador, cópia privada ou protecção de direitos na internet, quando outras codificações europeias já o faziam. E é um código que demonstra a indigência mental do legislador português, o qual se limitou a traduzir as normas de outros ordenamentos jurídicos (designadamente da Lei italiana de 22 de Abril de 1941, n.º 633) e da Convenção de Berna, mas onde está gravada a pedanteria intelectual dos seus mentores (sabem quem são eles? A mesma trupe que se agrupou à volta da Sociedade Portuguesa de Autores). Curiosamente, para um código brotado de mentes tão progressistas, é uma legislação que de maneira nenhuma protege o autor, antes favorecendo as editoras e as empresas do entretenimento (embora esta, na verdade, seja a tendência universal do direito de autor).

Ler as disposições do código sobre fotografia é mergulhar num poço de contradições e incongruências. O nosso Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos é tributário de uma concepção ultrapassada segundo a qual a fotografia é a mera reprodução mecânica de objectos reais por via do accionamento de automatismos, o que lhe nega à partida um carácter criativo e, deste modo, impede que se lhe atribua uma natureza artística. Esta concepção, colhida a partir da doutrina e da legislação italiana (esta última datada de 1941, note-se) e transcrita para o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, tem a consequência forçosa de se negar à fotografia o estatuto de obra artística, radicando a protecção concedida pelo direito autoral, não na fotografia enquanto forma de expressão – porque se resume a uma operação mecânica –, mas na natureza artística da respectiva criação pelo seu autor.

Parece-me evidente que esta concepção só pode ter nascido na cabeça de quem não percebia nada de fotografia e pensava que esta só era usada para ilustrar piqueniques e tardes de praia com a família, de vez em quando surgindo um engraçadinho que faz qualquer coisa parecida com arte usando a máquina fotográfica. Portanto, fotografia é, para os autores da lei italiana que foi traduzida e copiada para o nosso código, premir um botão. É a câmara que faz a fotografia e só ocasionalmente um génio qualquer faz umas coisas engraçadas.

Mas não demasiado engraçadas, ou não tanto que mereçam ser protegidas como obras artísticas. Se o fotógrafo for um fotojornalista com contrato de trabalho ou um freelance, o fruto do seu trabalho presume-se pertencer à entidade patronal ou à pessoa que encomendou a fotografia. Nada mau para os cérebros de esquerda que congeminaram o código! Ou seja: se o contrato de trabalho ou prestação de serviços nada disser, o fotógrafo perde os direitos sobre as fotografias que faz. Um autor de direito proeminente, Oliveira Ascensão (que certamente nunca pegou numa máquina fotográfica nem viu uma fotografia de Koudelka na sua vida), defende que o próprio direito moral de autor – o direito de o autor reivindicar a obra como sua e obstar à sua mutilação – se transfere para a entidade empregadora ou para quem encomendou a fotografia. O que equivale a dizer que o fotógrafo deixa de ser quem criou a fotografia, o que é inteiramente coerente com a condição de mero operador de um mecanismo a que a concepção da fotografia que enforma o nosso código reduz o fotógrafo, mas é profundamente falso.

Mais interessante ainda é o que acontece a uma fotografia se não contiver o nome do autor. Embora não seja bem isso que a lei diz, os nossos tribunais superiores entendem que a fotografia não goza de qualquer protecção legal se não for assinada (digamos assim) pelo fotógrafo. Penso que não preciso de me alongar sobre as iniquidades desta interpretação do código (o que o código prevê é que o fotógrafo perde o direito às retribuições legais no caso de reprodução da fotografia, designadamente para fins comerciais e de utilização livre, se não incluir o nome na fotografia), a qual leva, no extremo, a que qualquer um se possa apropriar de uma fotografia, utilizá-la como bem entender e fazê-la passar por sua. Mas, se os tribunais superiores e os autores de direito entendem que isto é justo e correcto, quem sou eu para contrariá-los? Se os Professores de direito, os desembargadores e os conselheiros distorcem o sentido da lei e lhe dão uma interpretação inverosímil e francamente obtusa, por que há-de vir este insecto opor-se a eles? (Continua)

M. V. M.