Direito de autor, 25 de Abril, os “jotinhas” e o fotógrafo de Abril

Por Alfredo Cunha

Alfredo Cunha é o homem que, aos 19 anos, fez algumas das fotografias mais importantes do 25 de Abril. É notável que alguém tão jovem tivesse uma percepção tão incisiva sobre o que estava a acontecer nesses momentos da nossa história, porque as suas fotografias mais notórias são plenas de simbolismo, o qual parece impossível de imaginar ter sido intuído por uma mente tão jovem.

Uma das fotografias mais emblemáticas que Alfredo Cunha fez no dia 25 de Abril de 1974 é a de Salgueiro Maia posando junto a um Chaimite, olhando directamente a lente de Alfredo Cunha. O capitão Salgueiro Maia foi, como todas as pessoas da minha geração e mais velhas sabem, o operacional do 25 de Abril. Não vou ter a temeridade de dizer que sem ele o 25 de Abril não teria acontecido, mas foi fundamental: foi o homem no terreno. Todos os portugueses estão em dívida com ele.

Do outro lado da história está a organização juvenil do único partido que não aprovou a Constituição emanada do 25 de Abril e do poder constituinte democraticamente legitimado após a revolução. Um partido que, conjuntamente com o outro grande partido da sua ala política, tentou em 2003 apagar a história subliminarmente, usando o slogan «Abril é evolução» (havia ali um R, mas quase imperceptível), um partido que procurou identificar-se com os nacionalismos e populismos por razões eleitoralistas, ao mudar a denominação para «Popular»; numa palavra, um partido que esteve sempre do outro lado em relação às conquistas de Abril. Não vou dizer, apesar do número considerável de eminências da ditadura que o compunham, que era um partido fascista, porque Freitas do Amaral e Adelino Amaro da Costa não o merecem, mas digamos que o CDS-PP não é o primeiro partido que vem à mente quando pedem para associar partidos políticos e o 25 de Abril.

Por tudo isto, foi de um cinismo vizinho da hipocrisia e do descaramento que a Juventude Popular tivesse elaborado um cartaz – ou melhor: tecnicamente é um meme, já que nunca foi imprimido e é apenas uma imagem usada no facebook – onde surge uma fotografia de Salgueiro Maia, ainda por cima acompanhada de um slogan que diz: «A liberdade é de quem a dá aos outros! …e não dos que se afirmam donos dela.»

O que a JP quis com este cartaz é bem claro: foi dizer que a esquerda – se faz algum sentido usar esta divisão antiquada – que hoje ocupa o poder não é dona da liberdade. O que não é mentira nenhuma, mas é um despropósito completo vindo de quem vem: antes de mais, por ninguém ter clamado a propriedade da liberdade; depois, porque, quando se fala do 25 de Abril e das suas conquistas, é bom lembrar que, a despeito dos excessos de uma esquerda oportunista que tentou tomar o poder, quem aderiu ao espírito de Abril foi a esquerda e quem se lhe opôs foi a direita na qual o CDS muito cedo se filiou, apesar do nome que sugeria uma filiação centrista e moderada. Tenho todas as razões para crer que Salgueiro Maia não seria militante do CDS-PP se fosse vivo (e é mais que provável que não tivesse autorizado a utilização da sua imagem num meme da Juventude Popular).

Mas o Número f/ não é um blogue político: o seu tema é a fotografia. Por falar em fotografia, a de Salgueiro Maia que figura no meme da Juventude Popular é a de Alfredo Cunha a que aludi no segundo parágrafo. A JP usou-a porque, enfim, para aquelas cabecinhas, tudo o que está na internet é público e, deste modo, pode ser usado livremente, não é verdade?

Não, não é. Não é por uma fotografia figurar na internet que cai no domínio público. O facto de ser divulgada num meio tão aberto não implica que se torne de livre utilização. Isto é algo que estou farto de dizer aqui no Número f/, mas a minha insignificância faz com que ninguém me dê ouvidos e continue a publicar fotografias na chafurdice chamada facebook sem ao menos ter o cuidado de incluir o nome do autor na própria fotografia, como o exige o Código do Direito de Autor.

Evidentemente, Alfredo Cunha não se conformou quando viu a sua fotografia usurpada – este termo é acertadíssimo em todas as suas acepções – pela Juventude Popular e intentou uma acção para reivindicar a autoria da fotografia. Só espero que o tribunal não veja um obstáculo na exigência legal de inclusão do nome do autor no corpo da fotografia, porque é evidente que Alfredo Cunha tem todas as razões e mais uma para agir judicialmente.

A reacção da JP à notícia da propositura da acção foi risível: aqueles meninos, alguns deles filhos dos advogados que dominam o mercado da advocacia e cujos escritórios fazem negócio com o poder executivo, não se lembraram de nenhum argumento melhor que este: Alfredo Cunha move-se por razões ideológicas, porque a fotografia foi usada anteriormente e ele nunca reagiu assim (embora, evidentemente, sejam incapazes de mencionar uma única utilização indevida anterior da fotografia). O tipo de argumento que pode ser ouvido numa tasca, vindo de um adepto da bola alcoolizado. E tiveram ainda a lata de dizer que Alfredo Cunha não falou com eles! Isto é de tal maneira ridículo que nem merece mais considerações, a não ser para formular esta dúvida: então o autor é que tem de falar com os utilizadores da obra? Não será mais ao contrário?

O que me faz tremer é pensar que um dia alguns destes parvinhos vão chegar a ministros e secretários de estado. Vem aí a nova geração que sucederá a Paulo Núncio e Sérgio Monteiro. A geração dos donativos feitos ao partido pelo Jacinto Leite Capelo Rego terá continuidade.

M. V. M.

Drella, o usurpador

Os Estados Unidos são um país estranho. Não, não vou escrever sobre política, nem sobre o Trump, nem nada disso: isto hoje é sobre direitos de autor, e o meu comentário sobre os Estados Unidos tem que ver com a singularidade de nesse país a usurpação, sob a forma de apropriação de obra alheia, ser não apenas lícita, mas também considerada arte.

Com efeito, nos Estados Unidos a transformação da obra, segundo a jurisprudência dos tribunais, não depende do consentimento do autor. Isto já foi aproveitado por um Richard Prince, que pilhava fotografias de outras pessoas publicadas no Instagram e inseria comentários, assim transformando fotografias usurpadas naquilo que os tribunais consideram ser uma obra nova. Portanto, a pilhagem de obras é legal nos Estados Unidos.

Se isto vos parece absurdo, segurem-se bem antes de ler o que se segue: há um caso em que o usurpador intentou uma acção contra o autor da obra transformada. Sim, leram bem: o usurpador a pôr um processo em cima do criador da obra. Nem menos.

Eu desenvolvo. Lynn Goldsmith é uma fotógrafa americana. Em 1981, retratou o então jovem Prince (o Rogers Nelson, o da música, não o Richard, o das fotografias). Em 1984, o conhecido Andy Warhol, paladino da Pop Art cujo nome verdadeiro era Andrew Warhola – alguns amigos, entre eles John Cale e Lou Reed, chamavam-lhe simplesmente «Drella» –, utilizou o retrato de Prince feito por Lynn Goldsmith e criou uma série de «obras» justapondo cores e sombreados à fotografia de Goldsmith. Em qualquer outro país, Andy Warhol teria sido constituído arguido pelo crime de usurpação e Lynn Goldsmith reconhecida como a autora da obra e ressarcida, mas os Estados Unidos são o país onde se acredita que a Convenção de Berna serviu para proteger os interesses da Disney (e nós estamos mesmo a ver aqueles ministros, embaixadores e juristas todos reunidos à volta de uma mesa em Berna para discutir o Rato Mickey) e o que aconteceu foi exactamente o contrário.

Com efeito, o fundo que gere os interesses e o património de Andy Warhol soube que Lynn Goldsmith havia afirmado ser a autora do retrato de Prince e intentou, num tribunal de Nova Iorque, uma «acção preventiva» (chamemos-lhe um procedimento cautelar) contra Goldsmith. Alegam que as «obras» de Warhol são inspiradas, mas muito diferentes do retrato. Querem prevenir que Lynn Goldsmith reivindique a paternidade da obra e que o tribunal declare que a série Prince não viola direitos de autor, mas não evitam a contradição de dizer, no requerimento, que o retrato que serviu de base à série é diferente do de Lynn Goldsmith, ao mesmo tempo que invocam a figura do fair use (o que é uma admissão implícita de que o retrato é mesmo da autoria de Goldsmith).

Andy Warhol, provavelmente, fez muitos milhões à custa da fotografia de Lynn Goldsmith, mas no pedido formulado o Fundo tem o cinismo de, além de tentar que o tribunal proíba a autora de ver a paternidade da obra reconhecida, pedir que Lynn Goldsmith seja condenada em custas e no pagamento dos honorários dos mandatários!

Decididamente, nos Estados Unidos as coisas funcionam ao contrário. Qualquer um pode pegar na fotografia de outrem, desenhar uns rabiscos por cima e chamar-lhe sua. Ganha milhões à custa do que outra pessoa fez e, ainda por cima, processa-a. Evidentemente, quem passa por artista é o usurpador. Quem, entre os meus leitores, alguma vez ouviu falar dessa Lynn Goldsmith? No entanto, não há decerto nenhum para quem o nome Andy Warhol seja estranho. O tal que fez arte a partir de uma lata de sopa.

Pensando bem, talvez isto ajude a perceber como um Donald Trump chega a Presidente daquele país.

M. V. M.

Prova da autoria e tutela do direito de autor de obra fotográfica

Estou a deparar com uma dificuldade jurídica. Nós já sabemos que as fotografias gozam de protecção legal, no âmbito do direito de autor, desde que, «pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística pessoal do seu autor». É o que nos diz o Código do Direito de Autor no artigo 164.º, n.º 1. Nem podia ser de outra maneira: mesmo se à data da entrada em vigor do Código ainda não havia selfies, já havia muitas fotografias – a grande maioria delas, evidentemente – que eram feitas sem intuito criativo ou sem qualidades estéticas que as elevassem ao estatuto de criações artísticas.

Mas a escolha do motivo e a execução da fotografia não são as únicas condições que o Código impõe para que a fotografia goze de protecção legal. Além destas, há uma outra que me deixa sem saber muito bem o que pensar. É a enunciada no artigo 167.º, n.º 1, al. a), do Código do Direito de Autor. Para que essa protecção possa ser conferida, é necessário que os «exemplares de obra fotográfica» indiquem o nome do fotógrafo.

A minha perplexidade advém de uma pergunta muito simples, que é, sem dúvida, a primeira que vem à mente de qualquer pessoa: e se a fotografia não indicar o nome do autor? A maior parte das fotografias que circulam por todo o lado, mesmo as que pelo motivo ou pela execução podem ser consideradas artísticas, é completamente omissa relativamente ao nome do fotógrafo. Algumas têm uma marca d’água, mas são poucas. Significará a ausência deste requisito que a fotografia não goza de protecção autoral se não mencionar o nome do fotógrafo?

Penso que admitir uma solução destas seria mais que injusto: seria chocante. Aliás, verdade seja dita, Apenas encontrei um acórdão dos tribunais superiores que aplicava literalmente a disposição legal do artigo 167.º, n.º 1, al. a), do Código. Nesse aresto considera-se  que a tutela do direito do autor é recusada a fotografias que não satisfaziam o requisito formal de inclusão do nome do fotógrafo, mas não me pareceu que fosse esta a orientação dominante dos nossos tribunais superiores.

E ainda bem que assim é. Se não fosse, qualquer pessoa podia utilizar indiscriminadamente fotografias não assinadas de outrem. Poderia mesmo arrogar-se a autoria de fotografias alheias sem que houvesse qualquer consequência jurídica dessa usurpação. Não é decerto isto que a ordem jurídica preconiza para os casos de fotografias artísticas das quais não consta o nome do autor; tal implicaria que as fotografias pudessem ser usadas livremente por falta de um mero requisito formal.

Deste modo, parece-me justo que o fotógrafo seja admitido a fazer prova da autoria da fotografia por qualquer meio. Pode ser pela publicação na internet, por testemunhas ou por qualquer meio de prova legalmente admissível. O tempo em que as ampliações eram assinadas já pertence ao passado e hoje não faz parte dos usos incluir o nome nas fotografias. Admitir-se que a não inclusão do nome do fotógrafo priva este último de protecção legal seria admitir que a mera falta deste requisito torna a fotografia de livre utilização, o que, se não repugna no caso de fotografias banais ou não protegidas pelo Código (não são protegidas as fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e semelhantes), já devia chocar a consciência geral quando a fotografia é uma emanação do espírito de alguém – e é, por essa via, uma criação artística. Ser original, ter algo a dizer e saber exprimi-lo é algo merecedor de tutela legal. Admitir que alguém possa usurpar uma obra ou locupletar-se à custa do seu autor só porque este não incluiu o seu nome no suporte da imagem é grotesco.

Ainda que se considere que a menção do nome na própria fotografia é um requisito essencial, porém, a lei comporta sempre uma excepção: a má fé de quem utilizou a fotografia (não assinada) abusivamente. Uma vez provada a má fé do utilizador – o que pode não ser fácil –, a fotografia pode ser protegida mesmo se dela não constar o nome do autor. É o que resulta do artigo 167.º, n.º 2, do Código do Direito de Autor. Esta é a única solução possível num sistema jurídico que tutela a confiança e a boa fé e é de aplaudir a sua adopção no texto legislativo. A maior dificuldade estará, porventura, em fazer prova da autoria da fotografia.

M. V. M.

Mais jurisprudência

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A democratização da fotografia trouxe decerto muitas coisas boas, mas quando vejo aquilo em que a fotografia se tornou, só consigo pensar no mal que essa generalização trouxe. Aliás, nem devia usar expressões como «democratização»: a democracia é uma coisa boa, é o «governo do povo, pelo povo e para o povo», o que, se nem sempre é seguido nos sistemas políticos, não deixa de ser um ideal bonito. Digamos que «banalização» é mais adequado para identificar o que aconteceu à fotografia.

Antes que alguém pense que isto é mais um manifesto anti-digital, deixem-me dizer que, se as bolachas de silicone que habitam o interior das câmaras, telefones e computadores contemporâneos não tivessem substituído os acetatos cobertos por haletos de prata ou gelatinas sensíveis à luz como meio principal de captação de imagens, a tendência para a banalização (que já existe desde, digamos, a Kodak Brownie) seria exactamente idêntica, com o único limite de os laboratórios poderem não dar vazão a tanta procura. No tempo da película já existia a tentação da venda em massa à custa da degradação da qualidade que existe hoje: tudo começou quando o formato 135 apareceu, e mais tarde vieram o APS e o 110 (os quais, felizmente, o advento do digital tornou desnecessários). A banalização da fotografia teria sempre tido lugar; os meios é que podiam ser menos eficientes. Não tanto pela cupidez da indústria, mas sobretudo pelo uso que os consumidores lhe dão.

Na verdade, o que o digital fez foi tornar as imagens fotográficas mais fáceis de difundir. O que não é mau; pelo contrário, se não fosse esta facilidade na difusão, eu provavelmente não conheceria metade das fotografias que vi até hoje – das grandes fotografias, quero eu dizer. A questão, de novo, é a forma como as pessoas usam as imagens. Na internet, e em particular nas redes sociais, criou-se a ideia que tudo é partilhável e que tudo (ou quase) é publicável. Sobretudo no facebook, no qual as pessoas parecem pensar que podem publicar tudo o que lhes apetecer (também pensam que o conceito de «partilha» ali em vigor significa que tudo o que lá é publicado é de todos).

Não é nada disto que acontece na realidade. O facto de o facebook ser o que é não significa que os direitos das pessoas se diluam ou evaporem, ou desapareçam por qualquer dos meios que aprendemos nas aulas de Ciências Físico-Químicas do ensino secundário. O facto de se estar no facebook não significa que se renuncia aos direitos à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada, ou que estes deixam de ser aplicáveis.

A jurisprudência dos nossos tribunais superiores já se pronunciou sobre questões relativas ao facebook mais que uma vez. Já houve por bem que os pais divorciados de uma criança se abstivessem de publicar fotografias desta nas «redes sociais», já se pronunciou sobre publicações no facebook constituindo justa causa de despedimento e já decidiu casos em que o facebook era usado de forma escabrosa por tarados; e, há cerca de um ano, o Tribunal da Relação do Porto (Ac. RP20150605101/13.5TAMCN.P1, de 5 de Junho) foi chamado a decidir sobre a imputação de um crime de fotografias ilícitas. A situação de facto é simples – após uma relação amorosa com um homem casado, da qual nasceu uma filha, uma mulher tentou extorquir dinheiro ao homem; diante da recusa do pagamento, ela publicou fotografias do homem, umas com a ela e a filha de ambos, tendo de seguida enviado «pedidos de amizade» aos próprios filhos (nascidos na constância do matrimónio) e amigos do homem, pedidos que foram aceites, o que fez com que a relação extraconjugal fosse conhecida por todos. Inconformado, o homem denunciou a amante pelo crime de fotografias ilícitas previsto no artigo 199.º, n.º 2, al. b), do Código Penal. Após a acusação, a mulher requereu a abertura da instrução, tendo o juiz de instrução proferido despacho de não pronúncia por considerar não se ter provado que as fotografias tivessem sido tiradas contra a sua vontade. Deste modo, a Relação do Porto confirmou o despacho de não pronúncia, mas não deixou de estabelecer a seguinte doutrina:

«É suscetível de preencher o tipo legal de crime de gravações e fotografias ilícitas, do art. 199.º nº 2, do Cód. Penal, a arguida que, contra a vontade do fotografado, utiliza uma fotografia deste, ainda que licitamente obtida e a publicita no Facebook.»

O facto de a mulher ter sido absolvida (ou «despronunciada») deve-se simplesmente a um enquadramento indevido dos factos na lei aplicável quando o requerimento de abertura da instrução foi elaborado, o que não invalida que a publicação de fotografias de outrem contra a sua vontade no facebook seja ilícita. O facto de a publicação ter lugar nesta «rede social» não diminui em nada a tutela dos direitos da pessoa visada, desde logo o direito à imagem. Aqui está mais uma coisa para os fotógrafos de rua pensarem antes de fotografar – e, sobretudo, antes de publicar a fotografia.

(Ilustração: sala de audiências da Relação do Porto, publicada em http://www.trp.pt; autor desconhecido)

M. V. M.

Fotografia e os direitos de personalidade (3)

Em última instância, a distinção entre o direito à imagem e o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada há-de ser feita de acordo com os valores que ambos visam proteger. O direito à imagem tutela a ideia de si mesma que a pessoa pretende projectar, a forma como ela quer e aprecia ser vista pelos demais. A pessoa pode ter uma percepção errada de si mesma, imaginando-se atributos que realmente não tem, mas tal não lhe subtrai o domínio da imagem nem a priva da tutela do seu direito. Esta disponibilidade implica que, salvo algumas excepções, a pessoa tem o direito (absoluto) de permitir ou não a divulgação do seu retrato.

A privacidade é, por seu turno, o right to be alone, o direito que cada um tem de resguardar aquilo que faz na sua esfera íntima – a sua vida privada – da curiosidade alheia. Cada um, em maior ou menor extensão (v. adiante), tem o direito de estabelecer aquilo que, da sua vida privada, pode ou não ser do conhecimento de quem o circunda. A cada pessoa compete uma esfera privada, um círculo de intimidade na qual só ela e quem ela quiser pode participar. Os que estão fora dessa esfera têm a obrigação de se abster de divulgar factos relativos à intimidade da vida privada dessa pessoa de que, por qualquer meio, tenham tomado conhecimento. O direito à imagem e o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada são valores de relevância idêntica, já que ambos são direitos de personalidade, mas referem-se a circunstâncias diferentes.

O direito à reserva da intimidade da vida privada tem uma característica particular: a gravidade da sua violação é diferenciada conforme a condição da pessoa. Há casos, com efeito, em que este direito se comprime de acordo com o destino que as pessoas dão às suas vidas. A forma como as pessoas limitam ou expandem a sua própria privacidade é relevante na apreciação da gravidade da violação do direito. Se alguém tem por hábito expor publicamente a sua vida privada, como sucede com algumas celebridades, não pode exigir o mesmo grau de reserva sobre a sua vida privada que uma outra que mantém o recato. Fotografar aquela pessoa na sua intimidade não deixa de ser ilícito, mas a gravidade da conduta do agente é menor, podendo mesmo ser inexistente no caso de a pessoa visada abdicar por completo da sua privacidade.

O mesmo pode ser dito quanto à natureza do caso. A fotografia pode ser colhida em circunstâncias que justificam – ou que, pelo menos, tornam tolerável – um certo grau de intrusão na vida privada de alguém. É o que se passa, por ex., se um fotojornalista fotografar a entrada em casa de um arguido que acabou de ser libertado da prisão preventiva a que fora sujeito. Não deixa de haver uma violação da privacidade, mas existe um motivo atendível para que o fotojornalista proceda dessa maneira, que é a notícia do regresso do arguido à liberdade. Havemos de ver aqui uma forma pela qual a lei procura harmonizar direitos conflituantes, que neste caso são a liberdade de informação e o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada.

Como referi, este regime do direito à reserva da intimidade da vida privada não é o mais susceptível de conflituar com o direito de fotografar na rua. Nem a sua previsão abrange a maioria das situações de facto com que o fotógrafo amador se pode deparar, nem o tipo de fotografia que este último faz tem, em princípio, o potencial de perturbar a intimidade da vida privada. Contudo, porque estou razoavelmente atento à produção de alguns amadores, parece-me bom que estes tenham consciência de que podem a estar a incorrer em violação dos direitos de personalidade alheios quando se dedicam ao péssimo hábito de fotografar pessoas a quem a praga do politicamente correcto colou o apodo de «sem abrigo». Não é pelo facto de serem mendigos e dormirem ao relento que estas pessoas perdem os seus direitos de personalidade. É necessário muito saber – e, sobretudo, muito sentir – para fotografar estas pessoas sem as explorar e sem as diminuir.

Devemos ter presente que o direito, mais que um mero conjunto de proibições ou permissões, é um sistema que visa tutelar valores sociais relevantes. O direito tem a sua fonte principal nos princípios e todos os direitos de personalidade têm a sua origem num princípio universalmente reconhecido, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. É bom ter isto em mente quando se vai fazer fotografias de pessoas. Podem tirar tudo às pessoas; podem negar-lhes trabalho, dinheiro, saúde, educação, conforto ou segurança – mas negar-lhes a dignidade, que é o conteúdo mínimo fundamental da sua personalidade, é a pior das ofensas concebíveis.

M. V. M.

Fotografia e os direitos de personalidade (2)

A consagração do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada no artigo 80.º do Código Civil é, de novo, apenas uma parte da protecção que o sistema jurídico confere ao valor da privacidade. Como este é um direito de personalidade, incide sobre todos o dever de respeitar, através da obrigação de reserva, o que se passa na vida privada de cada um. Pode dizer-se, esboçando uma tentativa de definir o alcance deste dever de reserva, que cada pessoa que tenha tomado, por qualquer forma, conhecimento de aspectos da vida privada de outrem, tem o dever de se abster de torná-los públicos. O valor que o sistema jurídico atribui à intimidade da vida privada é tão elevado que a tutela legal deste direito estende-se à punição criminal da perturbação da privacidade, sendo manifestações desta tutela os crimes contra a reserva da vida privada previstos nos artigos 190.º a 198.º do Código Penal, entre os quais avultam os de violação de domicílio ou perturbação da vida privada (artigo 190.º) e de devassa da vida privada (192.º).

Na verdade, o tipo de pessoa que lê o Número f/ não precisa destas informações. Como referi no texto sobre questões legais da fotografia (que, ao que parece, fez furor nas redes sociais), eu não escrevo para paparazzi. A possibilidade de um fotógrafo amador dotado de uma mentalidade saudável preencher estes tipos legais de crime é extremamente diminuta, implicando, por ex., que fizessem fotografias no interior da casa ou alojamento de outras pessoas sem o seu consentimento. De resto, o regime legal do direito à imagem é muito mais idóneo a abranger condutas lesivas dos direitos de personalidade em que os fotógrafos amadores podem incorrer, já que a exposição ou publicação de fotografias sem consentimento da pessoa fotografada está abrangida pela norma do artigo 79.º, n.º 3, do Código Civil, que exclui a liberdade de publicar o retrato de alguém, ainda que dentro das excepções previstas no n.º 2, quando dessa publicação resulte ofensa à honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada. Deste modo, a violação do direito à imagem dificilmente pode constituir um crime de devassa da vida privada. «O direito à imagem constitui um bem jurídico-penal autónomo tutelado em si e independentemente do ponto de vista da privacidade ou intimidade retratada», lê-se no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 5 de Junho de 2015.

Significará isto que a fotografia não é idónea a violar o direito à privacidade, mesmo fora dos casos paradigmáticos dos paparazzi? Não. Os que se deram ao trabalho de pesquisar os textos jurídicos do Número f/ lembrar-se-ão do caso do tarado que fotografava furtivamente crianças em fato de banho, o que é, inequivocamente, uma violação do direito de reserva sobre a intimidade da vida privada. Neste caso não é a violação do direito à imagem que releva: a violação vai muito mais longe do que o simples abuso da imagem – que existe, mas não é o mais importante in casu –, afectando o próprio valor da privacidade, entendida, na expressão anglo-americana, como right to be alone (direito a ser deixado em paz, a não ser incomodado).

Saber se uma conduta viola o direito à imagem ou o direito à reserva da intimidade da vida privada nem sempre é fácil. Se, por ex., uma fotografia de um casal trocando carícias íntimas for publicada sem o consentimento das pessoas, elas poderão ser ressarcidas dos danos sofridos por violação do direito à imagem, se a publicação da fotografia ofender a sua honra, reputação ou simples decoro e se a fotografia tiver sido feita num lugar público. Se, porém, as carícias tiverem ocorrido em casa de um dos membros do casal, ou noutro lugar privado – mesmo dentro de um automóvel –, tal constituirá violação do direito à reserva da intimidade da vida privada. O que não significa que os direitos se diferenciem apenas pelo critério do lugar onde a fotografia foi feita: pode, com efeito, conceber-se facilmente casos de violação do direito à reserva da intimidade da vida privada em lugares públicos, assim como há uma perturbação do direito à imagem quando se fotografa alguém num ambiente privativo, mas tal não significa que seja indiferente qualificar uma dada conduta como violadora de um ou outro direito. (Continua)

M. V. M.

Fotografia e os direitos de personalidade (1)

Embora não seja de exigir conhecimentos profundos de direito a um leigo que se dedica à fotografia, é importante que este disponha de algumas noções essenciais, de maneira a saber quais são os limites dentro dos quais pode exercer a sua actividade, seja ela lúdica ou profissional.

Nós já vimos que existe um conflito potencial entre o direito de fotografar (que não é um direito autónomo, antes se integrando noutros direitos e liberdades, como as de expressão e de criação artística) e o direito à imagem; vimos como a lei resolve esse conflito, conciliando os interesses em colisão através de uma fórmula excepcional – a do n.º 2 do artigo 79.º do Código Civil – que tem em conta alguns interesses gerais da sociedade, sem contudo abrir mão da tutela do direito da pessoa retratada. Este direito – o direito à imagem – é um direito de personalidade. Talvez, nos textos anteriores, não tenha conseguido exprimir com clareza qual o conteúdo, alcance e importância deste tipo de direitos, pelo que importa fazê-lo agora.

Os direitos de personalidade são constituídos, na lição de Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, Ed. Coimbra Editora, p. 204), por «um certo número de poderes jurídicos pertencentes a todas as pessoas, por força do seu nascimento». Contam-se entre eles os direitos ao nome, à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada, mas estes são os direitos expressamente tipificados no Código Civil, o qual rege as relações jurídicas privadas. Se estes direitos forem violados, constitui-se uma relação jurídica civil entre o ofendido e o agente, ficando este último constituído na obrigação de indemnizar pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que a sua conduta tiver causado ao ofendido. O âmbito dos direitos de personalidade é, porém, muito mais extenso, protegendo-se com eles a vida da pessoa, a sua integridade física, a liberdade e a honra. Estes são direitos que gozam de uma ampla tutela jurídica, estando consagrados, pela sua importância enquanto direitos necessários que definem um conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de cada pessoa (Mota Pinto, ob. cit., p. 205), na Declaração Universal dos Direitos do Homem, nas constituições de todos os países democráticos e na lei geral, a qual confere a estes direitos dignidade penal, punindo criminalmente condutas que os violem, bem como constituindo os agentes dessa violação no dever de ressarcir a pessoa ofendida dos danos por ela sofridos.

Os direitos de personalidade são, deste modo, direitos absolutos: são direitos que são oponíveis a todos os demais, constituindo deste modo toda a sociedade – diz-se, por isso, que são erga omnes, i. e. oponíveis a todos – numa obrigação passiva universal de respeito pelos direitos de personalidade de cada um. Cada um tem a obrigação de se abster de condutas que violem os direitos de personalidade de outrem. São também direitos inalienáveis: o seu titular não pode renunciar, expressa ou tacitamente, a eles – embora possa, por actos próprios, modificar a extensão da protecção de que goza, como veremos melhor quando analisarmos o direito de reserva sobre a intimidade da vida privada.

Espero ter contribuído para uma melhor consciência da importância e gravidade dos interesses com os quais o fotógrafo se pode confrontar quando fotografa pessoas. A despeito de tudo isto, porém, uma reacção muito comum de que me apercebo, sobretudo entre os chamados «fotógrafos de rua», é brandir o artigo 79.º, n.º 2, do Código Civil como se fosse uma permissão geral de fotografar pessoas em lugares públicos. Esta atitude é pior que juridicamente errada: é sobranceira e arrogante. O facto de uma pessoa estar num lugar público não significa que perca o direito à imagem ou renuncie a ele. Há que ser criterioso: se o que se pretende é fotografar uma pessoa em particular, ela pode ser fotografada – dentro de certas condições, como a de não ofender a honra, reputação ou simples decoro –, mas o retrato não pode ser exposto, publicado ou lançado no comércio sem o seu consentimento.

Mas que dizer desse outro direito de personalidade que é o direito de reserva sobre a intimidade da vida privada? Quais são as implicações deste direito na fotografia? (Continua)

M. V. M.