Prova da autoria e tutela do direito de autor de obra fotográfica

Estou a deparar com uma dificuldade jurídica. Nós já sabemos que as fotografias gozam de protecção legal, no âmbito do direito de autor, desde que, «pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística pessoal do seu autor». É o que nos diz o Código do Direito de Autor no artigo 164.º, n.º 1. Nem podia ser de outra maneira: mesmo se à data da entrada em vigor do Código ainda não havia selfies, já havia muitas fotografias – a grande maioria delas, evidentemente – que eram feitas sem intuito criativo ou sem qualidades estéticas que as elevassem ao estatuto de criações artísticas.

Mas a escolha do motivo e a execução da fotografia não são as únicas condições que o Código impõe para que a fotografia goze de protecção legal. Além destas, há uma outra que me deixa sem saber muito bem o que pensar. É a enunciada no artigo 167.º, n.º 1, al. a), do Código do Direito de Autor. Para que essa protecção possa ser conferida, é necessário que os «exemplares de obra fotográfica» indiquem o nome do fotógrafo.

A minha perplexidade advém de uma pergunta muito simples, que é, sem dúvida, a primeira que vem à mente de qualquer pessoa: e se a fotografia não indicar o nome do autor? A maior parte das fotografias que circulam por todo o lado, mesmo as que pelo motivo ou pela execução podem ser consideradas artísticas, é completamente omissa relativamente ao nome do fotógrafo. Algumas têm uma marca d’água, mas são poucas. Significará a ausência deste requisito que a fotografia não goza de protecção autoral se não mencionar o nome do fotógrafo?

Penso que admitir uma solução destas seria mais que injusto: seria chocante. Aliás, verdade seja dita, Apenas encontrei um acórdão dos tribunais superiores que aplicava literalmente a disposição legal do artigo 167.º, n.º 1, al. a), do Código. Nesse aresto considera-se  que a tutela do direito do autor é recusada a fotografias que não satisfaziam o requisito formal de inclusão do nome do fotógrafo, mas não me pareceu que fosse esta a orientação dominante dos nossos tribunais superiores.

E ainda bem que assim é. Se não fosse, qualquer pessoa podia utilizar indiscriminadamente fotografias não assinadas de outrem. Poderia mesmo arrogar-se a autoria de fotografias alheias sem que houvesse qualquer consequência jurídica dessa usurpação. Não é decerto isto que a ordem jurídica preconiza para os casos de fotografias artísticas das quais não consta o nome do autor; tal implicaria que as fotografias pudessem ser usadas livremente por falta de um mero requisito formal.

Deste modo, parece-me justo que o fotógrafo seja admitido a fazer prova da autoria da fotografia por qualquer meio. Pode ser pela publicação na internet, por testemunhas ou por qualquer meio de prova legalmente admissível. O tempo em que as ampliações eram assinadas já pertence ao passado e hoje não faz parte dos usos incluir o nome nas fotografias. Admitir-se que a não inclusão do nome do fotógrafo priva este último de protecção legal seria admitir que a mera falta deste requisito torna a fotografia de livre utilização, o que, se não repugna no caso de fotografias banais ou não protegidas pelo Código (não são protegidas as fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e semelhantes), já devia chocar a consciência geral quando a fotografia é uma emanação do espírito de alguém – e é, por essa via, uma criação artística. Ser original, ter algo a dizer e saber exprimi-lo é algo merecedor de tutela legal. Admitir que alguém possa usurpar uma obra ou locupletar-se à custa do seu autor só porque este não incluiu o seu nome no suporte da imagem é grotesco.

Ainda que se considere que a menção do nome na própria fotografia é um requisito essencial, porém, a lei comporta sempre uma excepção: a má fé de quem utilizou a fotografia (não assinada) abusivamente. Uma vez provada a má fé do utilizador – o que pode não ser fácil –, a fotografia pode ser protegida mesmo se dela não constar o nome do autor. É o que resulta do artigo 167.º, n.º 2, do Código do Direito de Autor. Esta é a única solução possível num sistema jurídico que tutela a confiança e a boa fé e é de aplaudir a sua adopção no texto legislativo. A maior dificuldade estará, porventura, em fazer prova da autoria da fotografia.

M. V. M.

Mais jurisprudência

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A democratização da fotografia trouxe decerto muitas coisas boas, mas quando vejo aquilo em que a fotografia se tornou, só consigo pensar no mal que essa generalização trouxe. Aliás, nem devia usar expressões como «democratização»: a democracia é uma coisa boa, é o «governo do povo, pelo povo e para o povo», o que, se nem sempre é seguido nos sistemas políticos, não deixa de ser um ideal bonito. Digamos que «banalização» é mais adequado para identificar o que aconteceu à fotografia.

Antes que alguém pense que isto é mais um manifesto anti-digital, deixem-me dizer que, se as bolachas de silicone que habitam o interior das câmaras, telefones e computadores contemporâneos não tivessem substituído os acetatos cobertos por haletos de prata ou gelatinas sensíveis à luz como meio principal de captação de imagens, a tendência para a banalização (que já existe desde, digamos, a Kodak Brownie) seria exactamente idêntica, com o único limite de os laboratórios poderem não dar vazão a tanta procura. No tempo da película já existia a tentação da venda em massa à custa da degradação da qualidade que existe hoje: tudo começou quando o formato 135 apareceu, e mais tarde vieram o APS e o 110 (os quais, felizmente, o advento do digital tornou desnecessários). A banalização da fotografia teria sempre tido lugar; os meios é que podiam ser menos eficientes. Não tanto pela cupidez da indústria, mas sobretudo pelo uso que os consumidores lhe dão.

Na verdade, o que o digital fez foi tornar as imagens fotográficas mais fáceis de difundir. O que não é mau; pelo contrário, se não fosse esta facilidade na difusão, eu provavelmente não conheceria metade das fotografias que vi até hoje – das grandes fotografias, quero eu dizer. A questão, de novo, é a forma como as pessoas usam as imagens. Na internet, e em particular nas redes sociais, criou-se a ideia que tudo é partilhável e que tudo (ou quase) é publicável. Sobretudo no facebook, no qual as pessoas parecem pensar que podem publicar tudo o que lhes apetecer (também pensam que o conceito de «partilha» ali em vigor significa que tudo o que lá é publicado é de todos).

Não é nada disto que acontece na realidade. O facto de o facebook ser o que é não significa que os direitos das pessoas se diluam ou evaporem, ou desapareçam por qualquer dos meios que aprendemos nas aulas de Ciências Físico-Químicas do ensino secundário. O facto de se estar no facebook não significa que se renuncia aos direitos à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada, ou que estes deixam de ser aplicáveis.

A jurisprudência dos nossos tribunais superiores já se pronunciou sobre questões relativas ao facebook mais que uma vez. Já houve por bem que os pais divorciados de uma criança se abstivessem de publicar fotografias desta nas «redes sociais», já se pronunciou sobre publicações no facebook constituindo justa causa de despedimento e já decidiu casos em que o facebook era usado de forma escabrosa por tarados; e, há cerca de um ano, o Tribunal da Relação do Porto (Ac. RP20150605101/13.5TAMCN.P1, de 5 de Junho) foi chamado a decidir sobre a imputação de um crime de fotografias ilícitas. A situação de facto é simples – após uma relação amorosa com um homem casado, da qual nasceu uma filha, uma mulher tentou extorquir dinheiro ao homem; diante da recusa do pagamento, ela publicou fotografias do homem, umas com a ela e a filha de ambos, tendo de seguida enviado «pedidos de amizade» aos próprios filhos (nascidos na constância do matrimónio) e amigos do homem, pedidos que foram aceites, o que fez com que a relação extraconjugal fosse conhecida por todos. Inconformado, o homem denunciou a amante pelo crime de fotografias ilícitas previsto no artigo 199.º, n.º 2, al. b), do Código Penal. Após a acusação, a mulher requereu a abertura da instrução, tendo o juiz de instrução proferido despacho de não pronúncia por considerar não se ter provado que as fotografias tivessem sido tiradas contra a sua vontade. Deste modo, a Relação do Porto confirmou o despacho de não pronúncia, mas não deixou de estabelecer a seguinte doutrina:

«É suscetível de preencher o tipo legal de crime de gravações e fotografias ilícitas, do art. 199.º nº 2, do Cód. Penal, a arguida que, contra a vontade do fotografado, utiliza uma fotografia deste, ainda que licitamente obtida e a publicita no Facebook.»

O facto de a mulher ter sido absolvida (ou «despronunciada») deve-se simplesmente a um enquadramento indevido dos factos na lei aplicável quando o requerimento de abertura da instrução foi elaborado, o que não invalida que a publicação de fotografias de outrem contra a sua vontade no facebook seja ilícita. O facto de a publicação ter lugar nesta «rede social» não diminui em nada a tutela dos direitos da pessoa visada, desde logo o direito à imagem. Aqui está mais uma coisa para os fotógrafos de rua pensarem antes de fotografar – e, sobretudo, antes de publicar a fotografia.

(Ilustração: sala de audiências da Relação do Porto, publicada em http://www.trp.pt; autor desconhecido)

M. V. M.

Fotografia e os direitos de personalidade (3)

Em última instância, a distinção entre o direito à imagem e o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada há-de ser feita de acordo com os valores que ambos visam proteger. O direito à imagem tutela a ideia de si mesma que a pessoa pretende projectar, a forma como ela quer e aprecia ser vista pelos demais. A pessoa pode ter uma percepção errada de si mesma, imaginando-se atributos que realmente não tem, mas tal não lhe subtrai o domínio da imagem nem a priva da tutela do seu direito. Esta disponibilidade implica que, salvo algumas excepções, a pessoa tem o direito (absoluto) de permitir ou não a divulgação do seu retrato.

A privacidade é, por seu turno, o right to be alone, o direito que cada um tem de resguardar aquilo que faz na sua esfera íntima – a sua vida privada – da curiosidade alheia. Cada um, em maior ou menor extensão (v. adiante), tem o direito de estabelecer aquilo que, da sua vida privada, pode ou não ser do conhecimento de quem o circunda. A cada pessoa compete uma esfera privada, um círculo de intimidade na qual só ela e quem ela quiser pode participar. Os que estão fora dessa esfera têm a obrigação de se abster de divulgar factos relativos à intimidade da vida privada dessa pessoa de que, por qualquer meio, tenham tomado conhecimento. O direito à imagem e o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada são valores de relevância idêntica, já que ambos são direitos de personalidade, mas referem-se a circunstâncias diferentes.

O direito à reserva da intimidade da vida privada tem uma característica particular: a gravidade da sua violação é diferenciada conforme a condição da pessoa. Há casos, com efeito, em que este direito se comprime de acordo com o destino que as pessoas dão às suas vidas. A forma como as pessoas limitam ou expandem a sua própria privacidade é relevante na apreciação da gravidade da violação do direito. Se alguém tem por hábito expor publicamente a sua vida privada, como sucede com algumas celebridades, não pode exigir o mesmo grau de reserva sobre a sua vida privada que uma outra que mantém o recato. Fotografar aquela pessoa na sua intimidade não deixa de ser ilícito, mas a gravidade da conduta do agente é menor, podendo mesmo ser inexistente no caso de a pessoa visada abdicar por completo da sua privacidade.

O mesmo pode ser dito quanto à natureza do caso. A fotografia pode ser colhida em circunstâncias que justificam – ou que, pelo menos, tornam tolerável – um certo grau de intrusão na vida privada de alguém. É o que se passa, por ex., se um fotojornalista fotografar a entrada em casa de um arguido que acabou de ser libertado da prisão preventiva a que fora sujeito. Não deixa de haver uma violação da privacidade, mas existe um motivo atendível para que o fotojornalista proceda dessa maneira, que é a notícia do regresso do arguido à liberdade. Havemos de ver aqui uma forma pela qual a lei procura harmonizar direitos conflituantes, que neste caso são a liberdade de informação e o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada.

Como referi, este regime do direito à reserva da intimidade da vida privada não é o mais susceptível de conflituar com o direito de fotografar na rua. Nem a sua previsão abrange a maioria das situações de facto com que o fotógrafo amador se pode deparar, nem o tipo de fotografia que este último faz tem, em princípio, o potencial de perturbar a intimidade da vida privada. Contudo, porque estou razoavelmente atento à produção de alguns amadores, parece-me bom que estes tenham consciência de que podem a estar a incorrer em violação dos direitos de personalidade alheios quando se dedicam ao péssimo hábito de fotografar pessoas a quem a praga do politicamente correcto colou o apodo de «sem abrigo». Não é pelo facto de serem mendigos e dormirem ao relento que estas pessoas perdem os seus direitos de personalidade. É necessário muito saber – e, sobretudo, muito sentir – para fotografar estas pessoas sem as explorar e sem as diminuir.

Devemos ter presente que o direito, mais que um mero conjunto de proibições ou permissões, é um sistema que visa tutelar valores sociais relevantes. O direito tem a sua fonte principal nos princípios e todos os direitos de personalidade têm a sua origem num princípio universalmente reconhecido, que é o princípio da dignidade da pessoa humana. É bom ter isto em mente quando se vai fazer fotografias de pessoas. Podem tirar tudo às pessoas; podem negar-lhes trabalho, dinheiro, saúde, educação, conforto ou segurança – mas negar-lhes a dignidade, que é o conteúdo mínimo fundamental da sua personalidade, é a pior das ofensas concebíveis.

M. V. M.

Fotografia e os direitos de personalidade (2)

A consagração do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada no artigo 80.º do Código Civil é, de novo, apenas uma parte da protecção que o sistema jurídico confere ao valor da privacidade. Como este é um direito de personalidade, incide sobre todos o dever de respeitar, através da obrigação de reserva, o que se passa na vida privada de cada um. Pode dizer-se, esboçando uma tentativa de definir o alcance deste dever de reserva, que cada pessoa que tenha tomado, por qualquer forma, conhecimento de aspectos da vida privada de outrem, tem o dever de se abster de torná-los públicos. O valor que o sistema jurídico atribui à intimidade da vida privada é tão elevado que a tutela legal deste direito estende-se à punição criminal da perturbação da privacidade, sendo manifestações desta tutela os crimes contra a reserva da vida privada previstos nos artigos 190.º a 198.º do Código Penal, entre os quais avultam os de violação de domicílio ou perturbação da vida privada (artigo 190.º) e de devassa da vida privada (192.º).

Na verdade, o tipo de pessoa que lê o Número f/ não precisa destas informações. Como referi no texto sobre questões legais da fotografia (que, ao que parece, fez furor nas redes sociais), eu não escrevo para paparazzi. A possibilidade de um fotógrafo amador dotado de uma mentalidade saudável preencher estes tipos legais de crime é extremamente diminuta, implicando, por ex., que fizessem fotografias no interior da casa ou alojamento de outras pessoas sem o seu consentimento. De resto, o regime legal do direito à imagem é muito mais idóneo a abranger condutas lesivas dos direitos de personalidade em que os fotógrafos amadores podem incorrer, já que a exposição ou publicação de fotografias sem consentimento da pessoa fotografada está abrangida pela norma do artigo 79.º, n.º 3, do Código Civil, que exclui a liberdade de publicar o retrato de alguém, ainda que dentro das excepções previstas no n.º 2, quando dessa publicação resulte ofensa à honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada. Deste modo, a violação do direito à imagem dificilmente pode constituir um crime de devassa da vida privada. «O direito à imagem constitui um bem jurídico-penal autónomo tutelado em si e independentemente do ponto de vista da privacidade ou intimidade retratada», lê-se no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 5 de Junho de 2015.

Significará isto que a fotografia não é idónea a violar o direito à privacidade, mesmo fora dos casos paradigmáticos dos paparazzi? Não. Os que se deram ao trabalho de pesquisar os textos jurídicos do Número f/ lembrar-se-ão do caso do tarado que fotografava furtivamente crianças em fato de banho, o que é, inequivocamente, uma violação do direito de reserva sobre a intimidade da vida privada. Neste caso não é a violação do direito à imagem que releva: a violação vai muito mais longe do que o simples abuso da imagem – que existe, mas não é o mais importante in casu –, afectando o próprio valor da privacidade, entendida, na expressão anglo-americana, como right to be alone (direito a ser deixado em paz, a não ser incomodado).

Saber se uma conduta viola o direito à imagem ou o direito à reserva da intimidade da vida privada nem sempre é fácil. Se, por ex., uma fotografia de um casal trocando carícias íntimas for publicada sem o consentimento das pessoas, elas poderão ser ressarcidas dos danos sofridos por violação do direito à imagem, se a publicação da fotografia ofender a sua honra, reputação ou simples decoro e se a fotografia tiver sido feita num lugar público. Se, porém, as carícias tiverem ocorrido em casa de um dos membros do casal, ou noutro lugar privado – mesmo dentro de um automóvel –, tal constituirá violação do direito à reserva da intimidade da vida privada. O que não significa que os direitos se diferenciem apenas pelo critério do lugar onde a fotografia foi feita: pode, com efeito, conceber-se facilmente casos de violação do direito à reserva da intimidade da vida privada em lugares públicos, assim como há uma perturbação do direito à imagem quando se fotografa alguém num ambiente privativo, mas tal não significa que seja indiferente qualificar uma dada conduta como violadora de um ou outro direito. (Continua)

M. V. M.

Fotografia e os direitos de personalidade (1)

Embora não seja de exigir conhecimentos profundos de direito a um leigo que se dedica à fotografia, é importante que este disponha de algumas noções essenciais, de maneira a saber quais são os limites dentro dos quais pode exercer a sua actividade, seja ela lúdica ou profissional.

Nós já vimos que existe um conflito potencial entre o direito de fotografar (que não é um direito autónomo, antes se integrando noutros direitos e liberdades, como as de expressão e de criação artística) e o direito à imagem; vimos como a lei resolve esse conflito, conciliando os interesses em colisão através de uma fórmula excepcional – a do n.º 2 do artigo 79.º do Código Civil – que tem em conta alguns interesses gerais da sociedade, sem contudo abrir mão da tutela do direito da pessoa retratada. Este direito – o direito à imagem – é um direito de personalidade. Talvez, nos textos anteriores, não tenha conseguido exprimir com clareza qual o conteúdo, alcance e importância deste tipo de direitos, pelo que importa fazê-lo agora.

Os direitos de personalidade são constituídos, na lição de Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, Ed. Coimbra Editora, p. 204), por «um certo número de poderes jurídicos pertencentes a todas as pessoas, por força do seu nascimento». Contam-se entre eles os direitos ao nome, à imagem e à reserva sobre a intimidade da vida privada, mas estes são os direitos expressamente tipificados no Código Civil, o qual rege as relações jurídicas privadas. Se estes direitos forem violados, constitui-se uma relação jurídica civil entre o ofendido e o agente, ficando este último constituído na obrigação de indemnizar pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que a sua conduta tiver causado ao ofendido. O âmbito dos direitos de personalidade é, porém, muito mais extenso, protegendo-se com eles a vida da pessoa, a sua integridade física, a liberdade e a honra. Estes são direitos que gozam de uma ampla tutela jurídica, estando consagrados, pela sua importância enquanto direitos necessários que definem um conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de cada pessoa (Mota Pinto, ob. cit., p. 205), na Declaração Universal dos Direitos do Homem, nas constituições de todos os países democráticos e na lei geral, a qual confere a estes direitos dignidade penal, punindo criminalmente condutas que os violem, bem como constituindo os agentes dessa violação no dever de ressarcir a pessoa ofendida dos danos por ela sofridos.

Os direitos de personalidade são, deste modo, direitos absolutos: são direitos que são oponíveis a todos os demais, constituindo deste modo toda a sociedade – diz-se, por isso, que são erga omnes, i. e. oponíveis a todos – numa obrigação passiva universal de respeito pelos direitos de personalidade de cada um. Cada um tem a obrigação de se abster de condutas que violem os direitos de personalidade de outrem. São também direitos inalienáveis: o seu titular não pode renunciar, expressa ou tacitamente, a eles – embora possa, por actos próprios, modificar a extensão da protecção de que goza, como veremos melhor quando analisarmos o direito de reserva sobre a intimidade da vida privada.

Espero ter contribuído para uma melhor consciência da importância e gravidade dos interesses com os quais o fotógrafo se pode confrontar quando fotografa pessoas. A despeito de tudo isto, porém, uma reacção muito comum de que me apercebo, sobretudo entre os chamados «fotógrafos de rua», é brandir o artigo 79.º, n.º 2, do Código Civil como se fosse uma permissão geral de fotografar pessoas em lugares públicos. Esta atitude é pior que juridicamente errada: é sobranceira e arrogante. O facto de uma pessoa estar num lugar público não significa que perca o direito à imagem ou renuncie a ele. Há que ser criterioso: se o que se pretende é fotografar uma pessoa em particular, ela pode ser fotografada – dentro de certas condições, como a de não ofender a honra, reputação ou simples decoro –, mas o retrato não pode ser exposto, publicado ou lançado no comércio sem o seu consentimento.

Mas que dizer desse outro direito de personalidade que é o direito de reserva sobre a intimidade da vida privada? Quais são as implicações deste direito na fotografia? (Continua)

M. V. M.

Questões legais da fotografia

Hoje republico um dos textos mais populares que escrevi no blogue previamente conhecido por ISO 100, que antecedeu o Número f/. Mesmo tendo sido escrito há cinco anos, mais precisamente no dia 22 de Julho de 2011, não perdeu actualidade nem os meus pontos de vista em relação a esta questão mudaram, pelo que a sua republicação se justifica.

Não foi minha intenção, com este texto, estabelecer uma dogmática sobre esta matéria. Eu sou um jurista que tem por hobby a fotografia, pelo que seria natural que, tendo um blogue, exprimisse os meus pontos de vista sobre a matéria, mas não nutro a pretensão de a minha interpretação ser a final, a definitiva. Como poderia, se nem a dos tribunais superiores o é?

De resto, neste assunto (como em qualquer outro tema jurídico) não pode haver lugar a interpretações literais ou capciosas. A interpretação da lei não pode ser farisaica, mas também não pode ser a do polícia de giro. O que escrevi é a minha interpretação de um preceito legal, à luz de uma compreensão, quer das necessidades dos fotógrafos e da sociedade em geral (algumas das situações de facto previstas no artigo 79.º do Código Civil português têm claramente em vista o fotojornalismo), quer do interesse da pessoa fotografada. É também a interpretação de quem faz fotografia nas ruas, pelo que não há aqui lugar a uma concepção limitada de fotografia como documento.

Apenas acrescento um dado novo ao texto que reproduzo agora na íntegra (o que inclui as imagens originais): quando a lei usa a expressão «retrato», está claramente a prever a imagem fotográfica de uma pessoa em concreto, sendo o objectivo do fotógrafo retratar exactamente essa pessoa, e não aquilo que a rodeia (i. e. o enquadramento no qual ela figura). Na chamada fotografia de rua não é nada disto que acontece, porque as pessoas não são retratadas: elas caem no enquadramento, pelo que se aplica a excepção prevista no n.º 2 do preceito legal do artigo 79.º do Código Civil.

Questões legais da fotografia (texto originalmente publicado em 22 de Julho de 2011)

Já tinha em mente escrever alguma coisa sobre aspectos jurídicos da fotografia, mas ter visto o vídeo que descobri no dpreview.com apressou a minha decisão.

O principal problema jurídico da fotografia é, evidentemente, o seu potencial conflito com o direito à imagem e com o direito à reserva da vida privada. Como não estou a escrever para paparazzi, esqueçamos, por agora, este último direito para nos concentrarmos na análise do direito à imagem.

A lei civil configura o direito à imagem como um direito de personalidade; este direito está, por via desta qualificação legal, incluído entre direitos inatos e incindíveis da pessoa humana, como, desde logo, o próprio direito à vida. É, deste modo, um direito universal, absoluto e erga omnes, i. e. oponível a toda e qualquer outra pessoa ou entidade. Com efeito, os direitos de personalidade são aqueles que cada um adquire por força do seu nascimento, correspondendo, na lei civil portuguesa, aos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. A violação destes direitos pode fazer o infractor responder pela prática de um crime (e. g. homicídio, ofensas à integridade física, injúria, difamação, etc.) ou responder civilmente, constituindo-se, no plano da lei civil, na obrigação de indemnizar o lesado.

Esta introdução serviu apenas para dar um contexto ao direito que interessa aos fotógrafos: o direito à imagem. A tutela deste direito está consagrada no artigo 79.º do Código Civil, que transcrevo:

 Artigo 79.º (Direito à imagem)

 1. O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela; depois da morte da pessoa retratada, a autorização compete às pessoas designadas no n.º 2 do artigo 71.º, segundo a ordem nele indicada.

 2. Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.

3. O retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada.

Como se vê, a regra é a da proibição da divulgação da imagem das pessoas – o que é diferente da recolha da imagem. O que a lei proíbe, com efeito, é a difusão – por exposição, publicação ou comercialização – da imagem de alguém sem o seu consentimento. Esta proibição decorre da consagração do princípio da inviolabilidade dos direitos da personalidade, mas está bom de ver que, se fosse interpretada como uma proibição absoluta – incluindo a tomada de imagens -, seria impossível tirar fotografias de locais onde estivesse uma só pessoa que fosse; de igual modo, seria ilícito tirar fotografias de um comício ou manifestação. Se este preceito legal fosse entendido de maneira restrita, Henri Cartier-Bresson e Garry Winogrand não teriam ficado conhecidos como fotógrafos, mas como reclusos.

Há, evidentemente, uma colisão entre o direito à imagem e outros direitos, como o de informar ou – o que mais de perto nos concerne – o direito à criação artística. Há, por outras palavras, um conflito entre a liberdade individual da pessoa enquanto titular do direito à imagem, e a liberdade de cada um, exprimida, no nosso caso, na liberdade de colher imagens fotográficas.

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Compete à lei resolver conflitos desta natureza; aliás, é para isto que a lei existe – para harmonizar direitos e liberdades conflituantes, de maneira a permitir a convivência em sociedade. A lei resolve este conflito de direitos através da excepção prevista no n.º 2 do artigo 79.º do Código Civil. O direito à imagem cede perante a liberdade de recolha de imagens que é reconhecida a todos os indivíduos. Não deixa, apesar desta excepção, de ser um direito absoluto: aquele que se sentir ofendido com a divulgação pública da sua imagem (do seu retrato, na linguagem antiquada de um código que entrou em vigor em 1967) tem o direito de ser ressarcido do prejuízo que essa publicidade causar ao seu bom nome e reputação (n.º 3).

A fotografia de pessoas em locais públicos é livre. É este o princípio que decorre do artigo 79.º, n.º 2. Do mesmo modo, a fotografia de pessoas que participem em eventos públicos é também livre, tal como o é a recolha de imagens de figuras públicas. Que não haja equívocos quanto a isto. Os fotógrafos de rua podem ficar tranquilos, desde que tenham o cuidado de fotografar pessoas em locais públicos. O que não podem fazer é fotografar pessoas de tal forma que a fotografia afecte a reputação, ou mesmo o simples decoro da pessoa fotografada. São, deste modo, bastante largos os limites do fotografável, e relativamente ténue a margem de proibição.

É importante desfazer aqui uma preconcepção que impede muitos fotógrafos de se exprimirem artisticamente, por receio de estarem a violar o direito à imagem: a fotografia de pessoas, dentro das condições previstas no artigo 79.º, n.º 2, do Código Civil, é livre e não depende de autorização ou consentimento das pessoas fotografadas. O único limite é a divulgação das imagens em condições ofensivas, como se prevê no n.º 3. A pessoa fotografada não tem, ao contrário do que alguns erroneamente pensam, direito a exigir que o fotógrafo apague a fotografia ou, no caso da fotografia analógica, lhe entregue o rolo. Isto decorre de um raciocínio muito simples: a violação do direito à imagem, tal como é configurada no n.º 3, não se consuma com a gravação da imagem na câmara, mas com a sua divulgação (exposição, publicação ou comercialização). É o que decorre de uma leitura atenta da disposição legal. A protecção legal do direito à imagem consubstancia-se na proibição de difundir imagens, e não na de as captar.

Por outro lado, a fotografia de pessoas e a sua divulgação não viola o direito à imagem quando a ela está subjacente um fim cultural. A lei, como resulta da leitura do n.º 2, abstém-se de proibir a recolha de imagens quando esta seja feita com fins culturais. Podemos discutir o que se entende por fins culturais – e eu sou daqueles que entendem que cultura é tudo o que o homem acrescenta à natureza -, mas não tenho dúvidas em considerar a fotografia uma forma de expressão artística. A despeito da sua democratização, muitos de nós ainda fazem fotografia para satisfazer um impulso estético ou para exprimir uma ideia. Se fosse de considerar uma proibição absoluta e universal de colher imagens de pessoas, seria a própria liberdade de expressão que seria inaceitavelmente cerceada.

Esta é a maneira como a lei harmoniza o direito individual com um interesse mais geral. A protecção do direito à imagem não desaparece – não deixa de ser um direito absoluto -, mas a protecção legal está em concordância com as exigências de uma sociedade livre e com a realidade do nosso tempo, no qual a informação tem um lugar preponderante nas nossas vidas.

Em resumo (e com interesse para a actividade de fotógrafo amador):

  1. O direito à imagem é um direito absoluto, ao qual corresponde uma obrigação passiva universal – a obrigação de todos os demais respeitarem esse direito, abstendo-se de expor, divulgar ou comercializar o retrato de uma pessoa.
  2. O que a lei pune não é a recolha de imagens, mas a sua difusão sem o consentimento do titular do direito.
  3. Não é necessário consentimento para fotografar pessoas:
    • Quando estas sejam figuras públicas;
    • Quando participem em eventos públicos;
    • Quando a sua imagem surja enquadrada em locais públicos.
  4. A recolha de imagens é livre quando corresponda a um fim cultural.
  5. A difusão de imagens de pessoas em espaços públicos ou com fins culturais só é proibida quando constitua ofensa à honra, reputação ou simples decoro da pessoa visada.

M. V. M.

O Número f/ e o direito

Quando era caloiro na faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, havia uma cadeira denominada Introdução ao Estudo do Direito, ministrada pelo Professor António Castanheira Neves. Era extremamente difícil e a taxa de reprovações altíssima: no meu ano, estavam inscritos novecentos alunos (quando o normal seria cerca de um terço desse número).

Um auxiliar de estudo importante era os sumários coligidos e desenvolvidos por António Pinto Monteiro. A linguagem era mais acessível do que aquela usada por Castanheira Neves na sebenta de Introdução ao Estudo do Direito. (As sebentas eram pequenos fascículos policopiados e escritos, em regra, pelos regentes das cadeiras; eram poucos os manuais que serviam de base ao estudo.) Ora, nesses sumários, li uma frase que marcou em definitivo as minhas concepções sobre a lei e o direito. Era uma citação de Francesco Carnelutti: «o direito só é fala para os medíocres: os bons não precisam dele, os maus não o temem».

Isto vem a propósito da utilidade – ou inutilidade – de escrever sobre temas jurídicos aqui no Número f/. Num mundo ideal, não seria necessário que um fotógrafo precisasse de conhecer regras, porque ele seria uma pessoa escrupulosa e criteriosa que saberia, sem precisar de recorrer a algum artigo num código qualquer, o que pode e não pode fazer. Não devia ser preciso consultar a lei para saber que não se pode fotografar uma pessoa sem o seu consentimento fora dos lugares públicos, porque a própria natureza das relações interpessoais devia ter imposto um princípio de respeito pelo direito à imagem e pela reserva da vida privada; do mesmo modo que não se pode invadir propriedade alheia para fotografar seja o que for, porque essa propriedade é um bem que não nos pertence e devíamos saber que não podíamos transpor as suas demarcações sem necessidade de ler textos jurídicos na internet.

Não devia ser necessário explicar às pessoas o que podem ou não podem fotografar, ou se podem ou não ser fotografadas. Bastariam, se vivêssemos num mundo perfeito, simples regras de cortesia e educação. Quem sai à rua está exposto a milhares de pares de olhos, muitas vezes mais maliciosos do que os dos fotógrafos. E quem fotografa não pode ignorar que as pessoas têm todo o direito a não quererem ser fotografadas, mesmo que a lei diga aos primeiros que podem fotografá-las. Nesta acepção, o direito seria desnecessário: as próprias condutas sociais e pessoais deveriam ser bastantes.

Sendo as coisas como são, porém, há uma necessidade de escritos jurídicos porque há interesse nestas questões. Não necessariamente por as pessoas serem «medíocres», mas sobretudo por equívocos que se foram acumulando e impedem que se saiba distinguir entre o que é lícito fazer e o que não o é. Hoje somos constantemente confrontados com reacções de pessoas que imaginam, porventura, que o seu direito à imagem é absoluto e que ninguém pode fotografá-las, mesmo em lugares públicos. Quando estas pessoas são confrontadas com fotógrafos que imaginam que o seu direito de fotografar é também ele absoluto, o conflito (que seria evitável se houvesse um nadinha de senso comum) torna-se frequente.

Depois há uma temática que se presta a um número infinito de equívocos: o direito de autor. Como apenas uma parte ínfima dos vários biliões de fotografias que circulam em todo o mundo é feita com intenção criativa, torna-se difícil dizer quais fotografias, dentre essa mole imensa, são merecedoras de tutela legal. Neste campo já não bastam as regras do bom senso: o direito de autor é uma matéria complexa e desconhecida da generalidade das pessoas, além se ser extremamente vulnerável a equívocos criados por preconcepções e interpretações deficientes.

Escrever textos de direito num blogue sobre fotografia não é, por tudo isto, tão descabido como poderá parecer a alguns, mas é uma responsabilidade. Ao fazê-lo, posso transmitir a minha interpretação do direito, mas não posso, de forma alguma, impô-la. E tenho, ao mesmo tempo, o dever de não induzir os leitores em erro, bem como o de ser claro e conciso. O que, devo desde já dizê-lo, não é fácil quando se abordam questões tão complexas.

Em todo o caso, não deixo de sentir regozijo por os textos de direito que escrevi aqui serem úteis para os leitores. Eles correspondem a um equilíbrio difícil de alcançar: devo tornar os temas claros e acessíveis sem contudo os rebaixar a um conjunto de aforismos. O que distingue o direito de disciplinas humanas como a moral e a ética é o facto de os preceitos jurídicos constituírem comandos impostos coercivamente, pelo que o direito não pode ter a pretensão de ser um conjunto de simples guias de orientação. Podemos discordar de alguns aspectos da lei – e um dos sentidos em que a citação de Carnelutti pode ser interpretada é o de que só um néscio orienta a sua vida exclusivamente pelas normas legais –, mas ignorantia legis neminem excusat. O desconhecimento da lei não aproveita a ninguém. Daí a minha convicção de que as horas que despendi a escrever textos jurídicos sobre fotografia não foram gastas em vão.

M. V. M.