Para acabar de vez com a subalternização da fotografia (2)

Paul_Strand,_Wall_Street,_New_York_City,_1915
Por Paul Strand

A crítica mais evidente a esta interpretação segundo a qual o autor perde todos os direitos se a fotografia não contiver o seu nome é a de que já ninguém – salvo alguns ingénuos que acreditam na eficácia protectora das marcas d’água – apõe o seu nome nas fotografias. O tempo em que o fotógrafo assinava os clichés pertence ao passado. Os tempos mudaram, mas a mente colectiva da doutrina e jurisprudência ainda se rege por critérios de 1941: a fotografia resume-se a premir um botão e o requisito da aposição do nome do fotógrafo é preclusivo: este último não pode reivindicar a paternidade da fotografia nem pode impedir a sua utilização indevida. A fotografia é uma coisa menor, distinta em grau e em qualidade das artes plásticas. Não é uma arte: excepcionalmente, é usada por artistas. O já referido Oliveira Ascensão leva esta concepção ao cúmulo de afirmar que a fotografia integra os direitos conexos – os que são reconhecidos aos intérpretes e executantes –, e não o direito de autor. Ressalvado o devido respeito, há muita jactância intelectual nesta concepção de fotografia.

Por esta altura o leitor mais atento já se terá apercebido que sou muito crítico em relação às disposições do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. Eu não tenho a qualificação académica de um Professor de Direito nem a autoridade de um desembargador, mas conheço a história da fotografia. Sei que esta, nos seus primórdios, era uma arte rival da pintura e que, ao longo do tempo, acompanhou as tendências da arte: foi pictorialista, expressionista, surrealista, impressionista, neo-realista, concreta, abstracta, desconstrutivista. Mas também sei que nem todas as fotografias são arte e, consequentemente, não podem ser protegidas pelo direito de autor; deve ser feita uma selecção –  mas não com base no critério implícito no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

Quem aplica a lei não pode ver uma fotografia como sendo o resultado de uma mera operação mecânica cujo valor reside, não na fotografia em si, mas na arte do fotógrafo. Isto é desqualificar a fotografia. Um Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 2011 reza assim: «não é (…) o mérito ou o valor artístico da fotografia que o artigo 164.° [do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos] postula, mas sim a natureza artística da respectiva criação, pretendendo-se assim excluir da protecção legal as fotografias que são a mera consequência de uma operação puramente mecânica e automática». Isto é verdade, no sentido de que é a interpretação daquilo que a lei diz, mas o que a lei diz não passa de um disparate. É o fruto de uma distinção conceitual inútil e dogmática, porque no fim o que se avalia é sempre o valor da fotografia.

O que o juiz chamado a resolver uma disputa sobre uma fotografia deve fazer é olhar esta última sem preconceitos e atender ao seu conteúdo. O único critério para avaliar se uma fotografia é ou não merecedora de protecção pelo direito de autor deve ser a sua originalidade. O julgador deve avaliar o que essa fotografia traz de diferente em relação à massa de fotografias existentes. Não estou sozinho ao pugnar por isto, nem sinto que esta seja uma pretensão descabida: em França, o Código da Propriedade Intelectual começou por adoptar uma orientação semelhante à portuguesa e italiana, mas em 1985 – curiosamente, no ano em que o nosso código entrou em vigor – a revisão do corpo normativo francês introduziu um conceito de fotografia segundo o qual o que conta é a originalidade da forma. Não se faz qualquer distinção entre a fotografia e outras obras artísticas que não seja a necessária para que a fotografia criativa se distinga da massa informe de fotografias que diariamente é jorrada na Internet e noutros meios de informação.

Em Espanha o Código da Propriedade Intelectual espanhol não formula exigências semelhantes às da legislação portuguesa e italiana, não distinguindo a fotografia de outras obras: a fotografia é uma obra artística de pleno direito, sendo-lhe reconhecida a mesma dignidade de qualquer outra arte. E vai mais longe: o código espanhol protege as fotografias que não podem ser consideradas obras artísticas (as «meras fotografias»), conferindo ao autor destas últimas o exclusivo de autorizar a reprodução, distribuição e comunicação pública por um período de vinte e cinco anos, contados a partir do dia 1 de Janeiro do ano subsequente ao da feitura da fotografia.

Estudar tudo isto alertou-me para a urgência de rever o regime da fotografia do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos. Ler as normas do código que disciplinam a fotografia é como entrar num sótão bafiento e repleto de teias de aranha. Tal como está, a lei conduz a demasiadas injustiças e favorece indevidamente a fotografia «de autor» (o que não é mais que uma manifestação de sobranceria intelectual). São normas anacrónicas, inadequadas, injustas e completamente desligadas da realidade, e subalternizam a fotografia. Têm de mudar.

M. V. M.

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