Para acabar de vez com a subalternização da fotografia (1)

Por Brassaï

Ser advogado e gostar de fotografia não é, de maneira nenhuma, incompatível. Pelo contrário: traz uma familiaridade interessante com matérias como o direito de autor, os direitos de personalidade e uma panóplia de assuntos de dimensão mais reduzida, mas relevantes, como as proibições de prova em processo penal e, ainda dentro da área penal, mas do lado substantivo do direito, os tipos legais de crime em que a fotografia – ou os factos praticados por intermédio dela – é punida.

Nos últimos tempos estudei demoradamente estas questões. No caso do direito de autor, cheguei a conclusões entristecedoras. O nosso Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos – em Portugal há códigos para tudo e com nomes compridíssimos, ao contrário de Espanha e França, que englobam a matéria do direito de autor e da propriedade industrial num único corpo de leis denominado Código da Propriedade Intelectual – é um código que nasceu obsoleto: entrou em vigor em 1985 sem uma única disposição atinente a programas de computador, cópia privada ou protecção de direitos na internet, quando outras codificações europeias já o faziam. E é um código que demonstra a indigência mental do legislador português, o qual se limitou a traduzir as normas de outros ordenamentos jurídicos (designadamente da Lei italiana de 22 de Abril de 1941, n.º 633) e da Convenção de Berna, mas onde está gravada a pedanteria intelectual dos seus mentores (sabem quem são eles? A mesma trupe que se agrupou à volta da Sociedade Portuguesa de Autores). Curiosamente, para um código brotado de mentes tão progressistas, é uma legislação que de maneira nenhuma protege o autor, antes favorecendo as editoras e as empresas do entretenimento (embora esta, na verdade, seja a tendência universal do direito de autor).

Ler as disposições do código sobre fotografia é mergulhar num poço de contradições e incongruências. O nosso Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos é tributário de uma concepção ultrapassada segundo a qual a fotografia é a mera reprodução mecânica de objectos reais por via do accionamento de automatismos, o que lhe nega à partida um carácter criativo e, deste modo, impede que se lhe atribua uma natureza artística. Esta concepção, colhida a partir da doutrina e da legislação italiana (esta última datada de 1941, note-se) e transcrita para o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, tem a consequência forçosa de se negar à fotografia o estatuto de obra artística, radicando a protecção concedida pelo direito autoral, não na fotografia enquanto forma de expressão – porque se resume a uma operação mecânica –, mas na natureza artística da respectiva criação pelo seu autor.

Parece-me evidente que esta concepção só pode ter nascido na cabeça de quem não percebia nada de fotografia e pensava que esta só era usada para ilustrar piqueniques e tardes de praia com a família, de vez em quando surgindo um engraçadinho que faz qualquer coisa parecida com arte usando a máquina fotográfica. Portanto, fotografia é, para os autores da lei italiana que foi traduzida e copiada para o nosso código, premir um botão. É a câmara que faz a fotografia e só ocasionalmente um génio qualquer faz umas coisas engraçadas.

Mas não demasiado engraçadas, ou não tanto que mereçam ser protegidas como obras artísticas. Se o fotógrafo for um fotojornalista com contrato de trabalho ou um freelance, o fruto do seu trabalho presume-se pertencer à entidade patronal ou à pessoa que encomendou a fotografia. Nada mau para os cérebros de esquerda que congeminaram o código! Ou seja: se o contrato de trabalho ou prestação de serviços nada disser, o fotógrafo perde os direitos sobre as fotografias que faz. Um autor de direito proeminente, Oliveira Ascensão (que certamente nunca pegou numa máquina fotográfica nem viu uma fotografia de Koudelka na sua vida), defende que o próprio direito moral de autor – o direito de o autor reivindicar a obra como sua e obstar à sua mutilação – se transfere para a entidade empregadora ou para quem encomendou a fotografia. O que equivale a dizer que o fotógrafo deixa de ser quem criou a fotografia, o que é inteiramente coerente com a condição de mero operador de um mecanismo a que a concepção da fotografia que enforma o nosso código reduz o fotógrafo, mas é profundamente falso.

Mais interessante ainda é o que acontece a uma fotografia se não contiver o nome do autor. Embora não seja bem isso que a lei diz, os nossos tribunais superiores entendem que a fotografia não goza de qualquer protecção legal se não for assinada (digamos assim) pelo fotógrafo. Penso que não preciso de me alongar sobre as iniquidades desta interpretação do código (o que o código prevê é que o fotógrafo perde o direito às retribuições legais no caso de reprodução da fotografia, designadamente para fins comerciais e de utilização livre, se não incluir o nome na fotografia), a qual leva, no extremo, a que qualquer um se possa apropriar de uma fotografia, utilizá-la como bem entender e fazê-la passar por sua. Mas, se os tribunais superiores e os autores de direito entendem que isto é justo e correcto, quem sou eu para contrariá-los? Se os Professores de direito, os desembargadores e os conselheiros distorcem o sentido da lei e lhe dão uma interpretação inverosímil e francamente obtusa, por que há-de vir este insecto opor-se a eles? (Continua)

M. V. M.

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