O que acontece quando se publicam fotografias nas «redes sociais»

Vale a pena saber o que acontece quando se publicam fotografias nas «redes sociais». Na página dos termos e condições do facebook, estipula-se isto: «[relativamente] a conteúdo abrangido por direitos de propriedade intelectual, como fotos e vídeos (conteúdo de PI), concedes-nos especificamente a seguinte autorização, sujeita às tuas definições de privacidade e de aplicações: concedes-nos uma licença mundial, não exclusiva, transmissível, passível de sublicenciamento e isenta de direitos de autor, para utilizarmos qualquer conteúdo PI que publiques no ou relacionado com o Facebook (Licença de PI). Essa Licença de PI termina quando eliminas o teu conteúdo de PI ou a tua conta, exceto se o conteúdo tiver sido partilhado com terceiros e estes não o tenham eliminado.» Diga-se que acontece o mesmo, ne varietur, com o Instagram e o Twitter.

Significa isto que, a menos que o subscritor da «rede social» proíba a exibição das fotografias nas páginas dos respectivos websites – o que, há-de convir-se, não faz qualquer sentido –, as fotografias são transmitidas à empresa proprietária da «rede social» sem que o autor tenha sequer a faculdade de autorizar essa transmissão, ou a transmissão e utilização posteriores das fotografias por terceiros – e tudo isto sem que haja lugar ao pagamento de qualquer retribuição ou compensação ao autor. Em contrapartida, a empresa proprietária da «rede social» pode reproduzir, distribuir e utilizar a obra com fins comerciais, designadamente alienando os respectivos direitos a terceiros, sem que, de novo, o fotógrafo seja chamado a prestar o seu consentimento. Por outras palavras, a empresa pode gerar lucro com as fotografias dos seus subscritores sem que estes recebam qualquer compensação. Claro que o autor da fotografia conserva o direito moral de autor e não perde o exclusivo de utilização da obra, mas tal serve-lhe de fraco consolo se a sua fotografia pode ser utilizada gratuitamente por milhões de pessoas em qualquer parte do mundo e, sobretudo, se consentiu tacitamente nessa utilização por terceiros.

Curiosamente, muitos fotógrafos – alguns de renome – insistem em publicar as suas fotografias nas «redes sociais». Já comentei aqui pelo menos dois casos. Alguns deles dão-se à puerilidade de manifestar, na mesma «rede social», o seu agastamento por outros frequentadores das «redes sociais» utilizarem as suas fotografias e, em alguns casos, clamarem a sua autoria.

Deve daqui extrair-se que as fotografias caem no domínio público, ou se tornam de utilização livre pelo facto de serem publicadas nestas «redes sociais»? Não, de maneira nenhuma. Como foi referido, o autor conserva sempre o respectivo direito moral, mas tudo o que pode fazer é reivindicar a paternidade da fotografia. Essa reivindicação será, em muitos casos, um dispêndio inútil de tempo e de recursos, porque ao publicar as fotografias consentiu implicitamente na transmissão da totalidade do conteúdo patrimonial do direito de autor, o que compreende o exclusivo da autorização de utilização da obra. Por outro lado, as transmissões do direito patrimonial de autor que operam por mero efeito da publicação da fotografia não conferem à entidade adquirente o exclusivo de utilização da obra: o fotógrafo pode sempre utilizá-la para quaisquer fins – mas quem quererá, por ex., adquirir uma fotografia ao autor mediante o pagamento de um preço, se pode obter gratuitamente uma reprodução da mesma fotografia descarregando-a de uma «rede social»?

Há decerto má fé das empresas proprietárias das «redes sociais», que se aproveitam, quer da falta de predisposição dos subscritores para ler as cláusulas dos respectivos termos de utilização e condições, quer da ânsia de popularidade dos fotógrafos que usam as «redes» para criar uma audiência, caindo na ilusão de serem reputados e populares. Mas será esta má fé fundamento para que o fotógrafo aja contra as «redes sociais»? Creio que não. É do conhecimento geral que a utilização de serviços desta natureza implica a adesão a cláusulas contratuais e que estas estão publicadas e, a despeito das letras miudinhas, são acessíveis a todos. Apesar de, tal como no regime das cláusulas contratuais gerais, se poder admitir uma tutela da boa fé do utilizador, não se pode dizer que estamos diante de serviços essenciais (água, energia, comunicações) ou de contratos de celebração obrigatória, os quais justificam uma defesa do consumidor que derroga o princípio da liberdade contratual. O fotógrafo tem o ónus de se informar antes de publicar as suas fotografias, podendo mesmo conformar os termos do seu consentimento à utilização das mesmas pela «rede social»; se não o faz, dormientibus non sucurrit ius. Digo eu, que não sei latim.

M. V. M.

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