Prova da autoria e tutela do direito de autor de obra fotográfica

Estou a deparar com uma dificuldade jurídica. Nós já sabemos que as fotografias gozam de protecção legal, no âmbito do direito de autor, desde que, «pela escolha do seu objecto ou pelas condições da sua execução possa considerar-se como criação artística pessoal do seu autor». É o que nos diz o Código do Direito de Autor no artigo 164.º, n.º 1. Nem podia ser de outra maneira: mesmo se à data da entrada em vigor do Código ainda não havia selfies, já havia muitas fotografias – a grande maioria delas, evidentemente – que eram feitas sem intuito criativo ou sem qualidades estéticas que as elevassem ao estatuto de criações artísticas.

Mas a escolha do motivo e a execução da fotografia não são as únicas condições que o Código impõe para que a fotografia goze de protecção legal. Além destas, há uma outra que me deixa sem saber muito bem o que pensar. É a enunciada no artigo 167.º, n.º 1, al. a), do Código do Direito de Autor. Para que essa protecção possa ser conferida, é necessário que os «exemplares de obra fotográfica» indiquem o nome do fotógrafo.

A minha perplexidade advém de uma pergunta muito simples, que é, sem dúvida, a primeira que vem à mente de qualquer pessoa: e se a fotografia não indicar o nome do autor? A maior parte das fotografias que circulam por todo o lado, mesmo as que pelo motivo ou pela execução podem ser consideradas artísticas, é completamente omissa relativamente ao nome do fotógrafo. Algumas têm uma marca d’água, mas são poucas. Significará a ausência deste requisito que a fotografia não goza de protecção autoral se não mencionar o nome do fotógrafo?

Penso que admitir uma solução destas seria mais que injusto: seria chocante. Aliás, verdade seja dita, Apenas encontrei um acórdão dos tribunais superiores que aplicava literalmente a disposição legal do artigo 167.º, n.º 1, al. a), do Código. Nesse aresto considera-se  que a tutela do direito do autor é recusada a fotografias que não satisfaziam o requisito formal de inclusão do nome do fotógrafo, mas não me pareceu que fosse esta a orientação dominante dos nossos tribunais superiores.

E ainda bem que assim é. Se não fosse, qualquer pessoa podia utilizar indiscriminadamente fotografias não assinadas de outrem. Poderia mesmo arrogar-se a autoria de fotografias alheias sem que houvesse qualquer consequência jurídica dessa usurpação. Não é decerto isto que a ordem jurídica preconiza para os casos de fotografias artísticas das quais não consta o nome do autor; tal implicaria que as fotografias pudessem ser usadas livremente por falta de um mero requisito formal.

Deste modo, parece-me justo que o fotógrafo seja admitido a fazer prova da autoria da fotografia por qualquer meio. Pode ser pela publicação na internet, por testemunhas ou por qualquer meio de prova legalmente admissível. O tempo em que as ampliações eram assinadas já pertence ao passado e hoje não faz parte dos usos incluir o nome nas fotografias. Admitir-se que a não inclusão do nome do fotógrafo priva este último de protecção legal seria admitir que a mera falta deste requisito torna a fotografia de livre utilização, o que, se não repugna no caso de fotografias banais ou não protegidas pelo Código (não são protegidas as fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e semelhantes), já devia chocar a consciência geral quando a fotografia é uma emanação do espírito de alguém – e é, por essa via, uma criação artística. Ser original, ter algo a dizer e saber exprimi-lo é algo merecedor de tutela legal. Admitir que alguém possa usurpar uma obra ou locupletar-se à custa do seu autor só porque este não incluiu o seu nome no suporte da imagem é grotesco.

Ainda que se considere que a menção do nome na própria fotografia é um requisito essencial, porém, a lei comporta sempre uma excepção: a má fé de quem utilizou a fotografia (não assinada) abusivamente. Uma vez provada a má fé do utilizador – o que pode não ser fácil –, a fotografia pode ser protegida mesmo se dela não constar o nome do autor. É o que resulta do artigo 167.º, n.º 2, do Código do Direito de Autor. Esta é a única solução possível num sistema jurídico que tutela a confiança e a boa fé e é de aplaudir a sua adopção no texto legislativo. A maior dificuldade estará, porventura, em fazer prova da autoria da fotografia.

M. V. M.

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