Direito de autor e «fair use» (1)

Eu não gosto de usar analogias para definir seja o que for. Os fenómenos devem poder ser definidos autonomamente, sem referência a outros. Contudo, nem sempre é fácil explicar certos conceitos e definições sem recurso a outros mais facilmente identificáveis, pelo que vou usar uma analogia para definir o sentido e o alcance de um conceito – neste caso o de direito de autor.

O direito de autor tem contornos semelhantes ao direito de propriedade – ou, mais precisamente, aos chamados direitos reais (de res = coisa) –, no sentido em que é um direito absoluto que constitui todos os outros numa obrigação passiva universal – a de não perturbar o gozo desse direito pelo seu titular. Ambos são, deste modo, direitos absolutos e erga omnes: o titular do direito deve poder fruí-lo sem ser perturbado, tendo à sua disposição um conjunto de meios legais para defesa do seu direito. Neste aspecto existe uma forte semelhança entre o direito de autor e os direitos reais.

Esta analogia, contudo, não é precisa por várias razões. A primeira é que os direitos reais têm por objecto coisas ou bens coisificáveis (a expressão é de Orlando de Carvalho, não minha), enquanto os direitos de autor não têm presença física. Ademais, há limitações ao direito de autor (como a queda no domínio público ou a subtracção de certas criações intelectuais ao regime autoral) que afastam o direito de autor dos direito plenos e absolutos que são os direitos reais. Há ainda o facto de o direito de autor se desdobrar (digamos assim) em direitos morais e direitos patrimoniais, o que não acontece com nenhum dos direitos reais. Mais importante, porém, é que o direito de autor é configurado pela lei com contornos que o aproximam dos direitos de personalidade. A analogia que usei serve, porém, o propósito de mostrar que, tal como o direito real de propriedade, o direito de autor confere ao seu titular um direito absoluto – o direito de fruir, usar e abusar (ius fruendi, utendi et abutendi) da sua criação.

No âmbito do direito geral de autor inclui-se o direito de autorizar a utilização da obra. Este último, enquanto permanecer na esfera do seu titular, é inoponível e confere ao seu titular o direito de agir e de ser ressarcido no caso de utilização não autorizada da obra, colocando ainda ao seu alcance um conjunto de medidas e procedimentos que visam acautelar casos de violação do seu direito de autor. Contudo, nem mesmo aqui é lícito estabelecer uma identidade total entre o direito de autor e os direitos reais, já que existem casos em que o autor deve conformar-se com a utilização pública da sua obra, nos quais não é necessária a sua autorização. Esta utilização é acolhida de forma extremamente condicionada pelo Código do Direito de Autor e Direitos Conexos, que na prática não consagra excepções substanciais ao princípio da autorização, mas o direito anglo-americano conhece uma figura que deverá, num futuro próximo, ser recebida, pela sua racionalidade e interesse prático, nos sistemas jurídicos de inspiração romana: essa figura é a do fair use.

O fair use não tem uma definição teórica concreta: a sua extensão tem vindo a ser construída pela jurisprudência (em especial a norte-americana), pelo que é um conceito aberto. Não se pode dizer, a partir dos casos resolvidos pelos tribunais, que há um numerus clausus de situações em que uma obra pode ser usada sem necessidade de autorização do seu criador. A única certeza é a de que este uso independente de autorização é permitido desde que a ele não corresponda uma intenção do utilizador em fazer a obra passar por sua, mas também se pode extrair, dos casos de fair use, que não é necessária a autorização do autor quando à utilização da obra por terceiros corresponda um fim didáctico e não lucrativo.

Para encontrar os limites do fair use, a jurisprudência tem atendido a) ao fim e à natureza do uso; b) à natureza da obra; c) à extensão e substância da parte usada em relação à obra considerada no seu todo; e d) ao efeito do uso sobre o mercado potencial ou valor monetário da obra. De um modo geral, destes limites pode extrair-se que caem no âmbito do fair use as utilizações da obra que não tenham como intuito o lucro económico do utilizador, aquelas que têm fins educativos, as utilizações parciais da obra que não afectem o seu todo (por ex. a divulgação de pequenos excertos de obras literárias) e, de um modo geral, as utilizações que não causem prejuízo patrimonial ao autor. Se a utilização é de tal ordem que vá fazer com que uma parte importante do público deixe de adquirir o suporte físico em que a obra se materializa – por ex. a divulgação de um álbum de música via internet e sua colocação numa plataforma de partilha gratuita –, estaremos fora do âmbito do fair use. (Continua)

M. V. M.

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