Fotografia e tutela dos direitos de autor (2)

https://upload.wikimedia.org/wikipedia/en/1/15/Photograph_of_Alberto_Giacometti_by_Cartier_Bresson.jpg
Alberto Giacometti por Henri Cartier-Bresson

As condições a que a lei sujeita a tutela das obras fotográficas têm a sua razão de ser. Elas fundam-se na natureza específica da fotografia, que é usada – e já o era aquando da entrada em vigor do CDADC, o que aconteceu antes do advento da fotografia digital – pela generalidade do público com fins de fixar eventos em imagens, sem que a tal correspondam quaisquer fins criativos. O mesmo pode ser dito de artes como a literatura – nem todos os livros são criações literárias – ou o desenho, mas a generalização da fotografia impõe que apenas exista tutela do direito do autor quando uma fotografia é feita com intenção criativa. E mesmo esta intenção não basta: é necessário que ela exprima uma visão pessoal do fotógrafo, seja de um motivo inteiramente novo ou de um ponto de vista que lhe seja único.

Deve dizer-se, porém, que o direito de autor não se cinge à criação artística. O conceito de «obra», para efeitos de tutela do direito de autor, não se limita a essas criações, estendendo-se, por exemplo, a projectos arquitectónicos, ilustrações e cartas geográficas e outras criações bem prosaicas (a lista das obras protegidas consta do artigo 2.º do CDADC). Um livro de Direito dificilmente pode ser considerado «literatura» no sentido artístico desta expressão, mas não deixa por isso de gozar de protecção autoral. Na fotografia existem também – e porventura com maior incidência – casos em que uma imagem não é feita com intenção artística, mas nem por isso deixa de gozar da tutela do direito de autor. É o caso das fotografias feitas por estúdios de publicidade ou por fotojornalistas.

Artísticas ou não, as fotografias, uma vez que preencham os requisitos da originalidade do objecto ou das condições de execução, beneficiam da protecção concedida pela lei aos seus autores. Deste modo, «[o] autor da obra fotográfica tem o direito exclusivo de a reproduzir, difundir e pôr à venda com as restrições referentes à exposição, reprodução e venda de retratos e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida, no que respeita às fotografias de obras de artes plásticas» (artigo 165.º, n.º 1, do CDADC). Isto significa que o direito do fotógrafo tem, sensivelmente, a mesma extensão que o de cada um dos outros autores, sabendo-se que o direito de autor compreende, quer os direitos patrimoniais emergentes da autoria – como o direito a ser compensado pelo uso da obra por terceiros –, quer o direito moral de autor, que se consubstancia no direito a ser reconhecido como autor da obra (o que tem implicações jurídicas importantes, como a extensão da protecção do direito de autor para além da morte deste último). Contudo, o direito do fotógrafo tem outras limitações específicas, a saber:

a) Nos casos dos retratos e da alienação do negativo (por interpretação extensiva deve também contemplar-se aqui o ficheiro digital que serve de suporte à imagem, bem como o diapositivo no caso de fotografia com rolo de slides), o autor perde os direitos patrimoniais de autor em favor da pessoa retratada, embora mantenha o direito moral de autor – mas esta regra pode ser derrogada pela vontade das partes, sendo lícito que se estipule em contrário;

b) No caso de fotografias de obras protegidas (com excepção das fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e de coisas semelhantes, que não são protegidas), a sua reprodução, exposição ou colocação no mercado depende do consentimento do autor da obra fotografada;

c) Se a fotografia for efectuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, presume-se que o direito de autor – compreendendo os direitos patrimoniais e morais – pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda.

Para que os direitos do fotógrafo sejam tutelados pela lei, é ainda necessária a verificação de alguns requisitos formais. Assim, os exemplares de obra fotográfica devem conter o nome do fotógrafo e, no caso da fotografia de obras de artes plásticas, o nome do autor da obra fotografada. A não verificação destas condições preclude o direito do autor, que se verá desprovido de protecção legal. É o que resulta do n.º 2 do artigo 167.º do CDADC, que é do seguinte teor: «[só] pode ser reprimida como abusiva a reprodução irregular das fotografias em que figurem as indicações referidas [i. e. o nome do fotógrafo ou do autor da obra fotografada], não podendo o autor, na falta destas indicações, exigir as retribuições previstas no presente Código, salvo se o fotógrafo provar má-fé de quem fez a reprodução». (Continua)

M. V. M.

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