Da liberdade de fotografar (parte 2)

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Fotografia por Bruce Gilden

O artigo 199.º, n.º 2, do Código Penal, a que me referi no texto de Quarta-feira, pune a tomada de fotografias contra a vontade do ofendido. Esta é a forma como a lei protege os valores da imagem, intimidade, reserva da vida privada, bom nome e reputação. Tal não pode significar, contudo, que o fotógrafo seja passível de reprovação criminal sempre que fotografa pessoas sem o consentimento destas. Antes de mais, existe a liberdade de fotografar em lugares públicos, bem como a natural diminuição da esfera da intimidade das figuras de notoriedade pública; fotografar dentro destes limites não pode ser punido criminalmente. Na interpretação das normas de direito penal deve atender-se ao princípio in dubio pro libertate, e esta homenagem à liberdade implica que se escolha sempre a interpretação que leva à não punição de uma conduta, ou pelo menos à sanção menos gravosa.

Depois há que ver quais são os interesses que esta norma visa proteger. Será a conduta do fotógrafo de rua idónea a violar seriamente a imagem, intimidade, reserva da vida privada, bom nome, reputação ou decoro da pessoa fotografada? Só se a resposta for afirmativa poderá pensar-se na punição do fotógrafo. É ainda necessário que a atitude da pessoa fotografada seja, não a mera falta de consentimento, mas uma oposição declarada e que seja percebida como tal pelo fotógrafo. É o que extraio do facto de o tipo legal de crime ser exprimido com a oração «contra vontade». Se fosse intuito do legislador alargar o âmbito da punição, teria optado por outra expressão, como «sem consentimento», mas o uso desta última limitaria indevidamente a liberdade prevista na lei civil. Deste modo, o simples incómodo por ser fotografado não me parece relevante para fins penais.

Deve também atender-se à intenção do agente ao fotografar a pessoa. Se a sua intenção era meramente a de a incluir no enquadramento, como sucede em muitos tipos de fotografia de rua, não deve haver lugar à punição. Só se a pessoa fotografada se opuser com a veemência que sugeri no parágrafo anterior será de ponderar a aplicação da norma do artigo 199.º, n.º 2, do Código Penal. Se, contudo, a intenção era a de mostrar a pessoa em si, deve atender-se a que o crime se consuma com a simples recolha da fotografia contra a vontade da pessoa. (É interessante, a este propósito, ler o Acórdão da Relação do Porto de 4 de Janeiro de 2012.)

Penso que a norma do artigo 199.º, n.º 2, do Código Penal pretende abranger fotografias abusivas e eticamente reprováveis, como as dos paparazzi e dos pedófilos – entre muitas outras. Contudo, a natureza aberta do tipo legal de crime («…quem, contra vontade […] Fotografar ou filmar outra pessoa…») pode levar a acusações e condenações por fotografias bem menos prejudiciais para a sociedade que estas. A aplicação desta norma terá sempre de ser delimitada pelas liberdades conferidas pela Constituição e pela lei civil a que aludi anteriormente.

Fotografar pessoas é, acima de tudo, uma actividade que requer muito bom senso. Como referi no início, não é necessário ser-se jurista para saber quando se pode ou não fotografar: basta que o fotógrafo pense, sem subterfúgios que viciem o raciocínio, como se sentiria se fosse ele o fotografado. O simples facto de existir uma norma punitiva de direito criminal que proíbe a fotografia de pessoas contra a vontade destas deveria ser indicação suficiente da força dos direitos subjectivos da pessoa fotografada: a ordem jurídica apenas pune criminalmente aquelas condutas que a sociedade entende serem merecedoras de especial reprovação. Contudo, nem mesmo com esta protecção legal os stalkers que se afirmam fotógrafos de rua deixam de importunar os transeuntes. Não é o facto de fotografarem na rua que me parece condenável, porque não é: a sobranceria com que alguns o fazem e justificam a sua conduta com argumentos pseudo-legais é que me repugna. Aparentemente, todos querem ser como Bruce Gilden, aquele fotógrafo que gosta de apontar o flash à cara das pessoas e fotografá-las de surpresa, mas isto não é correcto nem do ponto de vista jurídico – que, não sendo o mais importante, fica aqui explanado para que se veja como essas pessoas estão erradas –, nem do ponto de vista da convivência social e da ética.

Conviver em sociedade implica sempre alguns compromissos que autolimitam as nossas condutas. No caso da fotografia de pessoas, é muito importante que o direito de fotografá-las não colida com os seus direitos à imagem e à reputação ou simples decoro. Exemplos típicos de «fotografias de rua» que me parecem de todo condenáveis são as fotografias de sem-abrigos: estes têm tanto direito ao decoro como quaisquer outras pessoas. Fotografá-los é, não a documentação da miséria, mas uma exploração particularmente indigna.

Há uma forma muito eficiente de ultrapassar as limitações, sejam elas legais ou morais. Não custa nada perguntar a uma pessoa se se importa de ser fotografada. No caso de recusa, devemos ter a consciência de que está no seu direito e de que nem mesmo a «liberdade de panorama» justifica que se fotografe contra a sua vontade. Já se aceitar, poderemos ter uma experiência fotográfica e pessoal extremamente gratificante e enriquecedora. Ponto é que se tenha uma atitude simpática e uma certa humildade.

M. V. M.

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