Scritti Giuridici

Há muito tempo que não escrevo sobre direito aqui no Número f/. Aqui vai: ontem estive a trabalhar num recurso para a Relação. Os recursos exigem um conhecimento profundo do direito: quando recorro de uma sentença, estou a procurar persuadir juízes com incontáveis anos de carreira e que ascenderam a desembargadores por mérito. Não se pode fazer um recurso levianamente, apenas referindo o direito que entendemos ser aplicável. Há-que fundamentá-lo o mais convincentemente possível. Ao passo que muitos dos meus colegas de profissão preferem fundamentar as suas alegações de recurso com jurisprudência, em por regra prefiro usar a doutrina, i. e. o contributo dos autores de direito para a evolução da ciência jurídica. De qualquer modo, não me adiantava usar jurisprudência (para os leigos, isto significa o conjunto das decisões dos tribunais superiores) porque quase todos os acórdãos existentes são desfavoráveis às minhas teses acerca do processo em questão. O que me obrigou a pesquisar bem mais do que é meu hábito.

9789723221961Um dos livros que consultei é Sobre As Proibições de Prova em Processo Penal (Coimbra Editora, 1991, reimp. 2003), do Professor Manuel da Costa Andrade. Vim a conhecer este Professor em 1988, nas aulas da cadeira de Criminologia do 5.º ano: enquanto a maioria dos meus colegas optou por Ciências Políticas no 5.º Ano Jurídico, para fugir às famigeradas provas orais do Professor Orlando de Carvalho, eu escolhi Ciências Jurídicas, curso em que Costa Andrade ministrava a cadeira de Criminologia. Ao folhear o índice de Sobre as Proibições…, obra que versa a temática dos meios de prova inadmissíveis em processo penal, reparei que existia um capítulo sobre fotografia – ou melhor, sobre a admissibilidade da fotografia como meio de prova. Apesar de este assunto não ter qualquer relevância para o recurso que estava a redigir, não consegui deixar de o ler, ainda que não com a atenção que em circunstâncias normais lhe dedicaria. É evidente que a mera presença do substantivo «fotografia» no livro tinha de me despertar o interesse.

O capítulo sobre a fotografia veio, felizmente, confirmar tudo o que escrevi neste blogue sobre a relação entre fotografia e o direito à imagem, o qual, por ser um direito de personalidade, tem força erga omnes, constituindo todos numa obrigação passiva universal de respeito pela imagem de cada pessoa. Costa Andrade debruça-se sobre o regime do artigo 79.º do Código Civil – é esta norma que disciplina o direito à imagem e as permissões de fotografar na nossa ordem jurídica –, sendo um verdadeiro refrigério verificar que as conclusões deste Professor são idênticas às que podem ser lidas aqui no Número f/. Em poucas palavras: apesar de a divulgação, publicação e comercialização do retrato de uma pessoa carecer do consentimento desta, tal consentimento é dispensado quando, de modo geral, a fotografia for feita em lugar público. A questão da admissibilidade de uma fotografia de uma pessoa feita num lugar público como meio de prova é assim inquestionável – excepto, tal como previsto na lei civil, quando seja ofensiva do bom nome ou do simples decoro da pessoa fotografada.

Deste regime do direito à imagem resulta, evidentemente, que uma fotografia de alguém num lugar privado e sem o seu consentimento – ou mesmo quando feita num lugar público, se for ofensiva do bom nome e do decoro da pessoa fotografada – não pode ser valorada como prova em processo penal. Esta é a tese defendida por Costa Andrade e tenho-a, no meu humilíssimo entender, por boa. Tal conclusão resulta também dos artigos 125.º do Código de Processo Penal («São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei») e 126.º do mesmo código. O artigo 79.º do Código Civil estabelece uma proibição de divulgar fotografias de pessoas em determinadas condições, pelo que não podia ser outra a conclusão: é proibido o recurso a prova documental em que se use fotografia divulgada sem o consentimento da pessoa fotografada ou, mesmo nos casos em que a lei dispensa o consentimento, quando a fotografia constitua ofensa para o bom nome e o decoro da pessoa fotografada.

Em casos como este, o juiz deve abster-se de apreciar a prova e ordenar o desentranhamento (palavra horrível usada nos meios forenses para designar a retirada de um documento ou peça processual do processo físico) da fotografia, ficando impedido de formular a sua convicção com base no meio de prova proibido. Não é por outro motivo que a lei ordena a destruição de provas obtidas por meios ilícitos ou obriga o juiz a proceder, na sentença, a um exame crítico da prova produzida em audiência de julgamento.

Há uma questão que se levanta quando o tema é o uso de meio de prova proibido, que é aquela a que os autores anglo-saxónicos chamam the fruits of the poisonous tree: será que, apesar de o meio de prova ser inadmissível, ele não pode contribuir para a descoberta da verdade, como se a árvore envenenada desse frutos saudáveis? Entre a doutrina portuguesa é pacífico que não: o uso de meio de prova inadmissível significa uma proibição, não apenas do uso do meio de prova proibido no processo, mas também da sua valoração pelo juiz. Este não pode formular a sua decisão com base naquela prova (embora nenhuma norma possa proibi-lo de formular uma convicção íntima quanto à culpabilidade do arguido com base nessas provas, o que o juiz não pode fazer é julgar com base nelas).

Estas são apenas algumas linhas sobre um assunto que merece um tratamento bastante mais vasto. Fica de fora, por exemplo, a questão do uso de provas fotográficas ilícitas no direito civil. E notem que não usei uma única vez a palavra paparazzo. Talvez num próximo texto.

M. V. M.

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