Questões legais de fotografia: os direitos de autor (3)

Os direitos de acção são a defesa do autor no caso de perturbação do seu direito – defesa esta que, na falta ou ineficácia de medidas preventivas, é, frequentemente – e em particular no caso da fotografia -, a única de que o autor pode lançar mão. Vamos finalmente ver quais são os meios de defesa do direito autoral.
É importante partir para esta análise com os olhos postos na realidade: o meio privilegiado de divulgação de fotografias é a Internet, pelo que o autor está completamente à mercê dos usurpadores. Não adianta marcar a fotografia, uma vez que a marca d’água pode ser cortada ou removida; a reserva de direitos que websites como o Flickr atribuem também não oferece muita segurança. O único expediente prático que se pode usar para prevenir a usurpação é publicar fotografias optando pela qualidade mais baixa possível, mas mesmo isto não assegura que a fotografia não seja usurpada: apenas garante que a fotografia não será impressa com a qualidade que poderia ser obtida.
A reserva de direitos, tal como a que existe no Flickr e noutros sítios, não é, porém, inteiramente destituída de utilidade: serve, quando menos, como meio de prova da autoria da imagem, funcionando a reserva de direitos como presunção de que o autor não renunciou ao seu direito de propriedade autoral sobre a fotografia.
Uma vez que é praticamente impossível usar meios preventivos de defesa da propriedade autoral (pelo menos no caso da fotografia), é depois de cometida a usurpação que o autor pode reagir. A lei assegura-lhe os mesmos meios de defesa da propriedade que estão ao dispor dos proprietários de bens corpóreos, mas acrescenta, para afirmar o desvalor da conduta de quem usa obra alheia como se fosse sua, um tipo-legal de crime. Com efeito, a usurpação é punida, nos termos dos artigos 195.º e 197.º do CDA, com prisão até três anos e multa de 150 a 250 dias.
No plano civil, a propriedade intelectual goza dos mesmos meios de defesa que o direito geral de propriedade: é susceptível de medidas conservatórias no caso de receio fundado de violação iminente do direito, entre as quais se contam os procedimentos cautelares, sejam estes inominados ou especificados (como por ex. o arresto), ou de acção de indemnização cível – que, embora independente da responsabilidade criminal, pode contudo ser deduzida em conjunto com o procedimento penal.
A violação do direito moral de autor faz o usurpador incorrer em responsabilidade civil, constituindo-o na obrigação de indemnizar o autor. A regra geral da responsabilidade civil é a estipulada no artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil: «Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.» Para que a obrigação de indemnizar exista, é necessário que o usurpador tenha agido com dolo ou negligência, que a sua conduta seja idónea a produzir um dano na esfera jurídica do lesado e que exista um nexo causal entre esse dano e a acção do usurpador. A indemnização abrange os danos patrimoniais, englobando quer o dano emergente – aquele que resultou directamente da violação do direito -, quer o lucro cessante, entendendo-se por este os benefícios de que o autor deixou de gozar por virtude da violação do seu direito; e abrange também os danos não patrimoniais, que no caso do direito moral de autor não se circunscreve ao quantum doloris necessário para determinar o valor de indemnização noutros casos, porque este é um direito iminentemente moral.
Pode, contudo, não ser necessário recorrer a medidas extremas para que o autor faça cessar a usurpação. Suponhamos, usando um caso hipotético, que o fotógrafo A descobriu uma fotografia sua publicada, sem autorização, num livro, revista ou website. Pode bastar uma comunicação escrita – uma interpelação – para que a fotografia seja removida, e o caso fica resolvido sem mais. Se a violação do direito de autor persistir, porém, será necessário proceder judicialmente. Note-se, a este propósito, que o crime de usurpação, previsto no artigo 195.º do CDA, é um crime público: o procedimento criminal não depende de queixa nem de acusação particular, bastando uma simples participação ao Ministério Público ou à autoridade policial para que a acção penal seja desencadeada.
(Continua)
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